Dictamen N° E64054

Texto del dictamen

Nº E64054                              Fecha: 29-XII-2020

Doña Ana Gaete Cavieres solicita un pronunciamiento jurídico respecto de la determinación de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas que rechazó la tercera renovación de la concesión marítima de la cual era titular en el sector que indica de la comuna de Viña del Mar, por cuanto la línea de playa oficial fue fijada, en su opinión, erróneamente por la autoridad pertinente el 2001, circunstancia base para los inconvenientes que se provocaron en su situación, entre otras argumentaciones que expresa, por lo que deberían invalidarse los actos administrativos que dieron lugar a tal decisión.

Se tuvo a la vista lo informado por el Ministerio de Defensa Nacional (MDN), la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR) y la Municipalidad de Viña del Mar, que manifestaron sus consideraciones acerca de la situación de que se trata.

Sobre el particular, el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda -sobre Concesiones Marítimas-, dispone, en lo que interesa, que es facultad privativa del MDN conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas, terrenos de playa fiscales y demás sectores que señala, estableciendo en su artículo 6° que ninguna concesión podrá ser modificada, prorrogada o renovada sino en virtud de decreto previo otorgado por la autoridad correspondiente. Su artículo 8°, letra b), indica que el vencimiento del plazo es causal de término de esas concesiones.

En ese contexto, el inciso primero del artículo 15 del decreto N° 2, de 2005, del MDN -reglamento aplicable en la especie, según el artículo segundo transitorio del decreto N° 9, de 2018, de esa cartera-, consigna, en lo pertinente, que las concesiones podrán ser renovadas previo decreto de la autoridad respectiva con las formalidades, condiciones y requisitos que indica. Su inciso segundo añade que las solicitudes de renovación serán preferidas a las que presenten nuevos postulantes, siempre que se hubieren formulado antes del vencimiento de la concesión, que no exista otra que represente un mejor uso del borde costero y que el concesionario haya dado cumplimiento a las obligaciones impuestas en el respectivo decreto.

El inciso final del artículo 19 consigna que “Todo concesionario tiene la obligación de comunicar por escrito a la Capitanía de Puerto, para el evento que desee proceder a la construcción o instalación de elementos fijos adheridos al suelo, siempre que no impliquen la modificación o ampliación de la respectiva concesión”.

Por su parte, sus artículos 25 y 27 previenen que la solicitud para obtener una concesión marítima deberá ser presentada en la capitanía de puerto correspondiente, en un expediente que contenga el formulario y planos y, en lo pertinente para el asunto en examen, los antecedentes e informes establecidos en las letras a), punto iv), y b) de este último precepto, como sería el consignar, en forma precisa, las dimensiones de los deslindes que conforman su perímetro, singularizando los sectores y tramos requeridos; acompañar además el respectivo plano de la concesión solicitada y de su ubicación, especificando cada uno de los lotes, según su naturaleza, e indicar la línea de la playa y de más baja marea.

En tanto, el inciso final de su artículo 28 señala que “Aquella solicitud de renovación que incluya modificaciones a la superficie concedida o altere el objeto de la concesión, se tramitará, de acuerdo con lo establecido en los artículos relativos al otorgamiento de concesión”.

De las normas precitadas se colige que el ordenamiento jurídico ha investido al Ministerio de Defensa Nacional de la atribución privativa de conceder el uso de las playas, terrenos de playa fiscales y demás sectores que señala, la cual ejerce a través de un procedimiento reglado, con requisitos y exigencias que deben cumplir los interesados para obtener dicho beneficio. Además, cada renovación de una concesión marítima es un acto unilateral y potestativo de la autoridad pública, que otorga a favor de un particular el derecho de usar un bien perteneciente al dominio público marítimo, fijando en cada caso, los términos y condiciones  bajo  las cuales  se concede  ese  goce,  de modo  tal  que  la  solicitud de renovación no constituye un derecho a obtener una nueva concesión sino una mera expectativa (aplica dictámenes Nos 3.663, de 2017 y 24.946, de 2018, entre otros).

En tal sentido, una concesión marítima termina por mandato legal con la llegada del plazo, lo que no obsta a que el titular pueda requerir oportunamente la renovación de la misma. Así, realizada una solicitud de ese tipo, los particulares deben presentar, entre otros, los antecedentes que detallen las variaciones de superficies u objetos concesionados, ya sea reduciéndolos, ampliándolos o ajustándose a la realidad del sector concesionado, siempre que exista un acto previo de la autoridad respectiva que lo permita (aplica criterio contenido en el dictamen N° 27.821, de 2017).

Una vez recibida la solicitud por el MDN, este deberá revisar si se cumplen las exigencias que la normativa contempla, esto es, si su objeto se ajusta o no a la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República, si no hay otra solicitud que represente un mejor uso del borde costero, y si se ha dado cumplimiento a las obligaciones contenidas en el decreto que la otorgó, entre las que se cuenta haber destinado la concesión al objeto para el cual se solicitó, debiendo, si así fuere, atender las oposiciones que se presenten durante su tramitación (aplica criterio de los dictámenes Nos 32.186, de 2013 y 58.567, de 2016).

Ahora bien, en el caso en estudio se advierte que la concesión de que se trata fue otorgada por el decreto N° 1.044, de 1985, siendo renovada por los decretos Nos 276, de 1992 y 51, de 2002, todos del MDN, con vigencia este último hasta el 31 de diciembre de 2011, sobre un sector de playa en el lugar denominado Playa Blanca, de la comuna de Viña del Mar, para habilitarla como playa balneario, destinada a la explotación comercial e instalación de tres kioscos, con duchas y equipamiento de atención de público, durante la temporada estival, y amparar la construcción de una piscina para niños.

Habiendo la ocurrente requerido la renovación de dicha concesión, y ejercido los recursos administrativos correspondientes, se observa que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas rechazó tal petición fundándose en que las instalaciones aprobadas se encuentran desplazadas de los sectores efectivamente entregados, no corresponden a los metros concedidos y no se encuentra cumpliendo su objeto uno de los lotes -área de piscina, la cual no está construida-, por lo que se incumplen los términos fijados para esa concesión.

Además, no consta que la señora Gaete Cavieres hubiese solicitado, pudiendo haberlo hecho, la modificación de su concesión para adecuarla a su situación existente, especialmente considerando, tal como asevera en su presentación, que tomó conocimiento de la línea de playa oficial vigente el 2006 -la cual objeta por ser la circunstancia determinante y perjudicial para sus intereses-, requiriendo solo la renovación de la concesión en los términos que estima adecuados a sus necesidades.

Por otra parte, en cuanto al reclamo planteado sobre las supuestas irregularidades en la dictación de la resolución D.G.T.M. y M.M. Ord. N° 12.200/17 Vrs., de 1 de enero de 2001, de la DIRECTEMAR -que determinó la línea de playa oficial del sector en el cual se ubica la concesión de que se trata-, cabe tener presente que el artículo 1°, N° 23, del anotado decreto N° 2, de 2005, expresa que la línea de playa es aquella que de acuerdo al artículo 594 del Código Civil, señala el deslinde superior de la playa hasta donde llegan las olas en las más altas mareas y que, por lo tanto, sobrepasa tierra adentro a la línea de la pleamar máxima. Dicho precepto dispone, además, que la determinación de la referida línea debe ser efectuada por esa Dirección.

Así, la normativa aplicable ha entregado a la DIRECTEMAR la función técnica de determinar la línea de playa, la que ha de ser ejercida requiriendo, en caso que lo estime pertinente, un informe técnico del Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada (SHOA) y de acuerdo a las instrucciones impartidas al respecto, lo que implica también revisar y determinar la procedencia de modificar la línea de playa en la costa del litoral, ya sea a requerimiento de parte o iniciar de oficio una tramitación con tal fin, según los antecedentes con que cuente y ponderar la necesidad de efectuar un reposicionamiento de dicha línea en el borde costero nacional o en sectores de éste, si fuese necesario, para adecuarse a la realidad de las cosas (aplica criterio de los dictámenes Nos 46.459, de 2016 y 42.203, de 2017).

Ahora bien, de la documentación acompañada y en concordancia con lo informado por la DIRECTEMAR, aparece que esta habría cumplido con las especificaciones técnicas del instructivo vigente a la época, en armonía con lo expresado por el SHOA sobre esa determinación, manifestando que no hay evidencia de que la línea de playa oficial del sector se vea sobrepasada en condiciones normales, ya que las características de la playa y los niveles de las mareas se mantienen estables en el transcurso del tiempo, salvo acontecimientos de marejadas anormales, sin advertirse cambios geomorfológicos evidentes que ameriten que ese organismo técnico modifique o revise aquel trazado vigente, tal como se le comunicó en su oportunidad a la interesada.

A su vez, la DIRECTEMAR sostiene que la modificación de la línea de playa fijada el 2001, según lo requerido por la peticionaria, disminuiría la superficie del bien nacional de uso público en cuestión, expandiendo el terreno particular colindante, sin que esto pueda solucionar la problemática argumentada por ella, al tratarse de errores en la ubicación de los lotes concesionados.

Asimismo, es necesario puntualizar que el MDN mediante su resolución exenta N° 5088, de 10 de julio de 2019, rechazó el recurso de reposición deducido por la interesada en contra de la no renovación de que se trata, que impugnó principalmente el levantamiento topográfico de la línea oficial de playa fijada el 2001, realizada por la autoridad marítima, explicitándose en aquella los motivos y fundamentos jurídicos y fácticos, razonables y objetivos, ponderados para su dictación, haciéndose cargo de las reclamaciones de la ocurrente, planteadas en similares términos ante este Órgano Contralor en esta ocasión.

Por consiguiente, no procede acoger el reclamo de la recurrente en los aspectos planteados.

Finalmente, en cuanto a lo sostenido por la Municipalidad de Viña del Mar, de que algunas de las construcciones existentes y que se autorizaron a la señora Gaete Cavieres, se encontrarían emplazadas en terrenos de su dominio y no tendrían la calidad de bienes públicos, cabe considerar que esa materia se traduce en una controversia que constituye un asunto de naturaleza litigiosa, no correspondiéndole a esta Contraloría General pronunciarse al efecto, acorde lo ordenado en el artículo 6º, inciso tercero, de la ley Nº 10.336.

Saluda atentamente a Ud.,


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República