Dictamen N° 33220

Texto del dictamen

N° 33.220                          Fecha: 27-XII-2019

Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Sergio Tudesca Órdenes, funcionario del Ejército de Chile, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de las circulares y oficios que individualiza, emanados de esa institución castrense, que imparten instrucciones acerca del conducto regular, como asimismo, si procede la aplicación de una medida disciplinaria por considerarse que infringe dicho conducto regular el hecho de requerir un pronunciamiento a este Ente de Control o solicitar información a través de la ley N° 20.285.

Requerida de informe, la aludida entidad castrense manifiesta, en lo que importa, que aquellos actos administrativos se encuentran vigentes y a su juicio, ajustados a derecho, sin perjuicio de señalar que en virtud de la jurisprudencia administrativa que invoca, el personal se encuentra habilitado para efectuar presentaciones a esta Entidad Fiscalizadora directamente, sin necesidad de cumplir el conducto regular.
 
Asimismo, respecto del caso particular del peticionario, indica que no se ha adoptado medida disciplinaria alguna en su contra por las conductas que expone.

Al respecto, es necesario mencionar que el artículo 4°, inciso primero, del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, dispone, en lo pertinente, que el conducto regular se encuentra conformado por la serie de jefaturas directas, jerárquicamente escalonadas, que forman el camino normal que deben seguir las noticias, reclamaciones y, en general, todas las tramitaciones de asuntos relativos al servicio o interés de las Fuerzas Armadas, añadiendo su inciso final que si se mantuviere la negativa, el inferior tendrá derecho a presentarse al superior de aquel ante el cual le fue denegado el conducto regular.

Enseguida, es menester señalar que el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política, asegura a todas las personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes.

En igual sentido, el artículo 8° de la ley N° 18.575 prevé que “Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites”.

En tanto, de conformidad con los artículos 5° y 6° de la ley N° 10.336, corresponde exclusivamente al Contralor General informar por medio de dictámenes solicitados a petición de parte o de las autoridades y jefaturas de servicio, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el estatuto administrativo y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización.

En este contexto, es necesario señalar que si bien el aludido reglamento de disciplina tiene pleno vigor y su infracción puede ser objeto de sanción, el conducto regular que en él trata debe matizarse cuando se ejerce el derecho de petición ante esta Contraloría General, de conformidad con lo sostenido en los dictámenes  Nos 78.299, de 2016 y 13.849, de 2017, ambos de este origen y emitidos en relación a personal del Ejército de Chile, toda vez que su aplicación irrestricta podría importar restringir el ejercicio de las facultades constitucionales y legales de esta Entidad Fiscalizadora.
En tal sentido debe considerarse que si bien conforme a la citada ley N° 10.336, compete a esta Entidad de Control pronunciarse acerca de la preceptiva que rige a los funcionarios públicos, es del todo conveniente que tratándose de consultas o reclamos relativos a derechos u obligaciones de los funcionarios, como feriados, remuneraciones, permisos, viáticos, prohibiciones, incompatibilidades, etc., estos sean previamente abordados y resueltos por el propio organismo, en este caso a través del señalado conducto regular, de manera que la revisión que corresponda a esta Contraloría General se haga en relación a la decisión final que se adopte al interior de la respectiva rama castrense.

Diversa es la situación cuando el funcionario efectúa una denuncia por hechos que podrían constituir faltas a la probidad, caso en el cual podrá aquel dirigirse directamente ante esta Entidad de Control o ante cualquier organismo competente para conocer de estas materias, sin sujetarse al señalado conducto regular.  

A la misma conclusión debe arribarse respecto de peticiones deducidas ante otras autoridades que no forman parte del organismo a que pertenece el solicitante, como el Ministerio de Defensa Nacional o la Presidencia de la República, acorde con lo sostenido en el anotado dictamen No 78.299, de 2016.

Por otra parte, en lo referente al ejercicio del derecho de acceso a la información, el artículo 10 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, previene que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado -que comprende a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, acorde a su artículo 2°-, en la forma y condiciones que determina esa ley.

Así, respecto de las solicitudes de este tipo deben prevalecer las normas de la Ley de Transparencia, de manera que el conducto regular debe armonizar con sus disposiciones, sin que sea posible dilatar o entorpecer el acceso a la información requerida por los funcionarios, conforme a lo resuelto por el dictamen N° 78.154, de 2015, de este origen.

En efecto, dicho pronunciamiento resolvió, a propósito de la tramitación por conductor regular que una circular de Carabineros de Chile daba a las solicitudes de acceso a la información de sus funcionarios, que sus disposiciones no se ajustaban a los principios de facilitación y oportunidad recogidos en el artículo 11, letras f) y h), de la Ley de Transparencia.

Por lo expuesto, no procede sancionar a los servidores que, en el marco de esta clase de requerimientos, prescinden del conducto regular para efectuarlos, toda vez que lo contrario obliga al interesado a someterse a sucesivas presentaciones y autorizaciones, lo que es contrario a las directrices antes referidas. 

Pues bien, en la especie, de la documentación tenida a la vista, es posible desprender que en la circular CJE DAI (R) N° 1500/3, de 2009, del Ejército de Chile, se expone como una infracción al conducto regular el dirigirse directamente a “autoridades de distintos poderes y organismos del Estado”, y en su símil CJE JEMGE OTIPE (P) N° 6800/2699, de 2014, se precisa que “contraviene la normativa militar el recurrir para solicitar información o documentos propios del servicio relativos al Ejercito y/o las Fuerzas Armadas, al procedimiento de la Ley de Transparencia (Ley N° 20.285)”, destacándose en ambos casos, que su infracción podría ser sancionada disciplinariamente. Tales instrucciones son reiteradas posteriormente en el oficio COTRAE DEAPE (R)  N° 1500/979, de 2014 y en las comunicaciones breves CJE SGE DAI f (R) Nos 1500/365 y 1500/683, ambas del 2015.

En consecuencia, en atención a lo expuesto, el Ejército de Chile deberá proceder a adoptar las medidas que resulten necesarias para ajustar dichos actos administrativos a la normativa transcrita y asegurar el cumplimiento de lo establecido en este pronunciamiento y en la jurisprudencia mencionada, de lo cual deberá informar a este Organismo Fiscalizador en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio.

Compleméntense los dictámenes Nos 78.299, de 2016 y 13.849, de 2017, de este origen.

Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República