Dictamen N° 21116

Texto del dictamen

N° 21.116                               Fecha: 23-VIII-2018

Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Armin Zumelzu Garay, exfuncionario de la Policía de Investigaciones de Chile, impugnando la declaración de salud incompatible para el desempeño del cargo de que fue objeto.

Al respecto, cabe anotar que el artículo 151 de la ley N° 18.834, según su texto vigente a la época de  adoptarse la decisión que se cuestiona -aplicable en la especie, en virtud de lo consignado en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de esa entidad policial-, establece que el jefe superior podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el uso de licencias médicas en un periodo continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y sin que corresponda computar las licencias por accidentes en actos del servicio ni enfermedades profesionales, lo que se cumplió en esta situación.

En efecto, en los antecedentes tenidos a la vista, consta que el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, previa verificación de que se cumplieron aquellas exigencias legales, determinó que la salud del afectado era incompatible con su empleo, al presentar reposos por un total de 190 días, en el lapso antes señalado, no apreciándose, por ende, una arbitrariedad en lo resuelto, dado que en tal decisión esa autoridad no ha efectuado un análisis de la salud del recurrente, por no establecerse dicha exigencia en la normativa vigente a la época en que la jefatura superior de esa institución policial declaró su salud como incompatible.
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Seguidamente, acerca de que la Comisión Médica de esa institución policial no evaluó su capacidad física antes de emitirse la determinación de que se trata ni tampoco se pronunció sobre una eventual irrecuperabilidad de su salud, cabe destacar que lo alegado no constituyó un impedimento para que la referida superioridad, previa verificación de que se cumplieron los requisitos legales -esto es, uso de reposos por más de seis meses en los dos últimos años, que se computan hacia atrás desde la data de emisión del acto que efectúa la declaración, a saber, la resolución exenta N° 135, de 14 de agosto de 2017-, hiciera uso de la reseñada atribución, según se precisó en el oficio N° 23.353, de 2017, de este origen.

Asimismo, en lo referente a que la anotada declaración se adoptó sin tomar en consideración que los motivos de las licencias médicas son de origen laboral, conforme con la investigación N° 453-2016-04, cumple con indicar, acorde con lo dispuesto en el artículo 4° del decreto N° 36, de 1984, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Enfermedades Profesionales e Invalidantes del Personal de esa entidad policial, que la existencia de una patología de esa característica debe verificarse mediante la instrucción de un sumario administrativo, procedimiento que, en este caso, no se llevó a cabo, dado que el indicado por el interesado tuvo por única finalidad pronunciarse sobre los hechos acaecidos el día 30 de octubre de 2016, en el domicilio de aquel, a cuyo término se le aplicó la medida disciplinaria de un día de permanencia en el cuartel.

En este sentido, se debe anotar que el artículo 5° de ese texto reglamentario prescribe, en lo que importa, que dicho proceso sumarial puede iniciarse a petición del interesado, lo que no consta se haya solicitado con anterioridad a la dictación de la citada resolución exenta N° 135, de 2017, que declaró su salud como incompatible con su cargo.

Luego, acerca de que con la decisión en análisis, se contravendría lo establecido en el artículo 111 de la ley N° 18.834 -que define la licencia médica como el derecho que tiene un funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud-, ya que tal precepto no restringe el número de días de que se puede hacer uso del referido reposo, cumple con señalar que el mismo cuerpo legal, en su artículo 151, faculta al jefe superior del servicio para considerar como salud incompatible con el desempeño de un cargo, el uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, razón por la que debe concluirse que la declaración en examen se enmarcó dentro de las atribuciones otorgadas por la ley a dicha autoridad, según se sostuvo en el oficio N° 33.461, de 2017, de esta procedencia, entre otros.

A su turno, sobre la falta de fundamento de la citada resolución exenta N° 135, de 2017, es dable indicar que dicho acto administrativo se encuentra motivado en cuanto se sustenta en el cumplimiento de la exigencia que permite que la medida que se cuestiona pueda ser adoptada, cual es, presentar reposos médicos por más de seis meses -esto es, 190 días-, durante los últimos dos años, como se sostuvo, para un caso similar, en el dictamen N° 101.183, de 2015, de este origen.

Por otra parte, en cuanto a que la determinación que se cuestiona infringiría el artículo 19, N° 7, letra h), de la Constitución Política, conforme al cual no podrá aplicarse como sanción la pérdida de derechos previsionales, es pertinente anotar que la declaración de vacancia por salud incompatible no reviste la naturaleza jurídica de una sanción, según se expresó en el dictamen N° 39.376, de 2013 y en el oficio   N° 40.331, de 2017, de esta Entidad Fiscalizadora, sino que se trata de una causal de término de servicios que opera una vez comprobados los supuestos legales que la hacen procedente, la que, en caso alguno, priva del goce de un beneficio previsional -pensión de retiro-, en el evento de que se satisfagan los requisitos para acceder a esa jubilación.

En lo que atañe, ahora, a que la decisión que se impugna infringiría el derecho a la protección de la salud, es necesario anotar, con arreglo a lo informado en el dictamen N° 102.309, de 2015, de este origen, que ello no es efectivo, pues la declaración de que se trata, se vincula con la vigencia de la relación laboral, sin afectar de modo alguno el acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo que garantiza el artículo 19, N° 9, de la Carta Fundamental.

Seguidamente, acerca de que la determinación en análisis contravendría el artículo 19, N° 16, de la Constitución Política, referido a la libertad de trabajo y su protección, cabe consignar que las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado, y al hacerlo se adscriben a un régimen de derecho público que establece diversas causales de cese, entre ellas, el alejamiento por salud incompatible, por ende, no se advierte cómo el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 151 de la ley N° 18.834, importe una transgresión de ese precepto constitucional, según se señaló en el dictamen N° 83.336, de 2016, de esta procedencia.

Luego, en lo concerniente a que la decisión en estudio también vulneraría la garantía prevista en el N° 17 del reseñado artículo 19, cumple con manifestar que no se aprecia de qué modo esta pudo verse afectada, pues ella asegura la admisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, conclusión que fue expuesta en el oficio N° 18.029, de 2017, de esta Entidad Fiscalizadora.

Además, resulta conveniente anotar que la determinación que impugna el señor Zumelzy Garay tampoco puede considerarse que infrinja la garantía contenida en el artículo 19, N° 18, de la Constitución Política, relativa al derecho a la seguridad social, ya que según lo han declarado los dictámenes Nos 39.119, de 2010; 72.774, de 2015 y 8.178, de 2017, de esta procedencia, la facultad para declarar vacante un cargo por salud incompatible solo se encuentra limitada por el hecho de que previamente haya mediado una declaración por salud irrecuperable, toda vez que el sistema de seguridad social protege los estados de invalidez, haciéndolos prevalecer por sobre otra causal de término; sin embargo, en la especie, no consta la ocurrencia de esa última circunstancia, por lo que no se verifica la transgresión reclamada, como fuese indicado en el citado oficio N° 40.331, de 2017, de esta Contraloría General.

Por otra parte, en relación con la sentencia del Tribunal Constitucional -que según se observa de la documentación acompañada por el interesado, correspondería al rol N° 3006-2016-, es pertinente aclarar, acorde con lo previsto en el artículo 92 de la ley N° 17.997, que las sentencias de inaplicabilidad, como lo es la dictada en dicha causa, únicamente producen efectos en el caso en que se dicten.

A su turno, el afectado también alega una infracción al debido proceso, sin embargo, de los antecedentes que acompañó a su presentación, consta que aquel pudo impugnar la resolución exenta que contiene la decisión de declarar su salud como incompatible para el desempeño de su cargo, adjuntando la documentación que, a su juicio, habría permitido modificar esa decisión, de manera que no se aprecia la vulneración reclamada.

Seguidamente, acerca de que se deje sin efecto la resolución exenta de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile, que declaró su salud incompatible, es menester consignar que esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 67.255, de 2016, precisó que solo procede invalidar un acto administrativo cuando se trate de un supuesto erróneo o de la infracción a una norma legal, lo que no se aprecia hubiese ocurrido.

Por consiguiente, cabe concluir que la determinación del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, en orden a declarar la salud del señor Armin Zumelzu Garay como incompatible con el desempeño del cargo, por haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años, se ajustó a derecho.

Saluda atentamente a Ud.


Por orden del Contralor General de la República
Marta Morales del Río
Jefe de Departamento 
Departamento de Previsión Social y Personal