Dictamen N° 7986

Texto del dictamen

N° 7.986                           Fecha: 22-III-2018


Se han dirigido a esta Contraloría General distintos servicios y personas, separadamente, consultando la forma de hacer efectiva la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público cuando ésta es impuesta judicialmente a un funcionario y la pena principal ha sido sustituida por alguna de las señaladas en el artículo 1° de la ley   N° 18.216.
Por otra parte, una persona con reserva de identidad reclama que el servicio que indica no ha dado cumplimiento a la imposición de la pena de suspensión de cargo y oficio público, y solicita un pronunciamiento a esta Entidad de Control en orden a hacer efectivo el mandato del tribunal.
Además don Marco Piña Paredes pregunta si dicha pena accesoria debe entenderse cumplida tras haber cesado en la Municipalidad de Independencia.
Por último, don Manuel Terrazas Vásquez solicita determinar si se ajustó a derecho que la Municipalidad de Arica instruyera un sumario administrativo en su contra, a cuyo término le impuso la medida disciplinaria de destitución por no haber declarado la inhabilidad sobreviniente que le afectaba como consecuencia de la pena accesoria que indica, no obstante habérsele remitido condicionalmente la pena principal a la que fue condenado.
Sobre el particular, es útil recordar que el artículo 54, letra c), de la ley N° 18.575, establece que no pueden ingresar a cargos en la Administración las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito, añadiendo su artículo 64 que las inhabilidades sobrevinientes deben ser declaradas por el afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales del citado artículo 54, debiendo presentar en el mismo acto la renuncia a su cargo o función.
A continuación, cabe considerar que tanto la letra f) del artículo 12 de la ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, como la letra f) del artículo 10 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, prevén como requisito para ingresar a la Administración no estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por delito que tenga asignada pena de crimen o simple delito, sin perjuicio de las salvedades que ahí se consignan.
En segundo término, debe tenerse presente el artículo 21 del Código Penal, que fija como penas de crímenes, en lo que interesa, las de “inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares”, “inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular”, “inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares” e “inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular”.
La misma norma considera como penas de simples delitos, en lo que importa destacar, la de “suspensión de cargo u oficio público o profesión titular”. 
Luego, su artículo 22 previene que son penas accesorias las de “suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares” en los casos en que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo. 
Más adelante, en el apartado relativo a “Penas que llevan consigo otras accesorias”, sus artículos 28, 29 y 30 prescriben que las penas privativas y restrictivas de libertad que en cada caso se señalan llevan consigo, según corresponda, la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, o la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, o la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.
A continuación, y en el rubro relativo a la “Naturaleza y efectos de algunas penas”, conviene destacar que su artículo 39  prescribe que las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular, producen: 1) La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recaen, y la de los honores anexos a él, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal, y 2) La incapacidad para tener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal.
En el mismo contexto su artículo 40 dispone que la suspensión de cargo y oficio público y profesión titular, inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena, añadiendo que la suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso mientras ella dure.
Expuesto todo lo anterior, cabe recordar que la ley N° 18.216 -que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad-, previene en su artículo 1° que la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga por las penas de: a) remisión condicional; b) reclusión parcial; c) libertad vigilada; d) libertad vigilada intensiva; e) expulsión, en el caso que indica y f) prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
Enseguida, el inciso primero de su artículo 38, consigna que “La imposición por sentencia ejecutoriada de alguna de las penas sustitutivas establecidas en esta ley a quienes no hubieren sido condenados anteriormente por crimen o simple delito tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que diere origen la sentencia condenatoria. El tribunal competente deberá oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificación al efecto”.
Así, y de conformidad, por ejemplo con el dictamen N° 77.312, de 2016, de este origen, quien ha sido favorecido por sentencia ejecutoriada con alguna de las penas sustitutivas contempladas en la ley N° 18.216, y no ha sido condenado previamente por crimen o simple delito, goza del beneficio de la omisión de antecedentes penales. Por ello, continúa dicha jurisprudencia, debe ser considerado, para todos los efectos legales y administrativos, como si no hubiese sufrido condena alguna en lo referente al cumplimiento de los requisitos de ingreso y permanencia en los organismos de la Administración del Estado, respectivamente.
Es decir, quien se encuentra en esa situación puede tanto integrarse en un cargo como permanecer en la plaza que ostentaba.
Distinta es la situación de quien ha sido condenado a una pena privativa o restrictiva de libertad, por la cual obtiene una pena sustitutiva y, además, a una accesoria, como por ejemplo, tal como se consulta, la suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. 
En este punto, debe tenerse a la vista el tenor expreso del artículo 1° de la ley N° 18.216, que señala que “La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga por alguna de las siguientes penas”.
De ello se sigue que la primera exigencia legal para acceder a una pena sustitutiva es que la sanción asignada al delito sea una pena privativa o restrictiva de libertad, naturaleza que, desde luego, no revisten las penas accesorias como la inhabilitación o suspensión para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares. 
Así, y sin perjuicio de lo que pueda resolver un tribunal en un caso concreto, las penas sustitutivas sólo reemplazan a las principales -privativas o restrictivas de libertad-, y no a las accesorias -como la de suspensión del cargo u oficio público-, de modo que éstas subsistirán, salvo que el órgano jurisdiccional señale lo contrario.
Refuerza la idea anterior lo prescrito en el artículo 43 del Código Penal, que consigna que “Cuando la inhabilitación para cargos y oficios públicos y profesiones es pena accesoria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ellas”.
En efecto, en este aspecto el legislador considera que las penas accesorias no necesariamente siguen la suerte de la pena principal a la que accedieron, de manera que pueden subsistir y producir sus efectos aun cuando aquéllas sean conmutadas.
A mayor abundamiento, se debe anotar que la jurisprudencia judicial contenida, entre otras, en la sentencia rol  N° 1.652, de 2004, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco -y confirmada por la Excelentísima Corte Suprema-, previene que las penas sustitutivas consagradas en la ley N° 18.216 sólo dicen relación con la pena corporal aplicada, pero no suspenden o modifican la pena accesoria.
En igual sentido, conviene apuntar que en la historia de la ley N° 20.603, que modificó la ley N° 18.216   -particularmente en la indicación sustitutiva del Ejecutivo de fecha 18 de agosto de 2010-, consta que se cambió la denominación de esta última, la que pasa a regular “penas sustitutivas” en vez de “medidas alternativas”, con el objeto de precisar que no se está frente a un beneficio otorgado al condenado, sino frente a una “sanción” que, a su vez, se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad originalmente impuesta. 
En este orden de consideraciones se debe colegir entonces que la pena accesoria sigue vinculada con una principal, sólo que esta última, en vez de ser privativa o restrictiva de libertad, se ha modificado por una de otra índole -la que, por lo demás, debe ser satisfecha-, de manera que, en principio, y sin perjuicio de lo que pueda determinar un tribunal en un caso concreto, la pena accesoria no debiera dejar de cumplirse por el solo hecho de reemplazarse la pena corporal.
Por todo lo expuesto, esta Contraloría General estima necesario reconsiderar la jurisprudencia vigente en el sentido antes expuesto, por lo que los órganos de la Administración del Estado deben aplicar las penas accesorias de inhabilitación o suspensión de cargo u oficio público, tan pronto tomen conocimiento de ella, aun cuando el condenado haya sido favorecido con una pena sustitutiva y tenga derecho a la omisión de la correspondiente anotación en su certificado de antecedentes. 
Todo ello, y tal como ya se adelantó, es sin perjuicio de lo que en cada caso resuelva el tribunal competente, ya sea en la sentencia condenatoria o en cualquier otra resolución posterior.
En este contexto, y considerando que la ejecución de una pena accesoria como alguna de las precedentemente mencionadas compete al órgano de la Administración del Estado en el que ejerce sus funciones el condenado, corresponde a éste poner en conocimiento de sus superiores la sentencia de que se trate, en cumplimiento del principio de probidad administrativa, que exige un desempeño leal del cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. 
Ahora bien, en lo que atañe al reclamo formulado por el señor Terrazas Vásquez, cumple con manifestar que de conformidad con el dictamen N° 39.268, de 2017, de este origen, la potestad disciplinaria reside en la autoridad del respectivo Órgano de la Administración, quien, previa ponderación de las faltas atribuidas al servidor y del mérito de las probanzas reunidas en el proceso, determina el castigo que resulta aplicable, teniendo este Órgano Contralor la potestad de objetar la decisión adoptada si del examen del procedimiento disciplinario se aprecia una vulneración al debido proceso, o bien, es de carácter arbitraria, análisis que corresponde efectuar a la Contraloría Regional respectiva. 
Finalmente, respecto a la reclamación planteada por el señor Piña Paredes, cabe señalar que el solo hecho de haber cesado por renuncia voluntaria en el organismo en que prestaba servicios a la época de la sentencia que le impone una pena accesoria no importa que ésta deba entenderse cumplida, sin perjuicio de la imposibilidad del servicio de aplicarla.
Reconsidérense, en los términos previamente anotados, los dictámenes Nos 12.671, de 1998; 14.430, de 1999; 3.114 y 5.279, ambos de 2001; 16.251, de 2002; 14.196 y 28.937, ambos de 2004; 17.271, de 2005; 5.226 y 7.018, ambos de 2006; 12.060, 37.048 y 37.284, de 2007; 36.938, 49.544, 52.904 y 57.742, de 2008; 34.204, 34.571, 40.816, 56.391, 64.518 y 72.938, de 2009; 13.451, 14.601 y 73.300, de 2010; 6.939, 11.705, 13.762 y 42.549, de 2011; 13.995, 26.745, 38.776, 55.885 y 74.185, de 2012; 1.913, 3.709, 5.630, 21.454, 25.336, 37.906, 57.077 y 60.385, de 2013; 493, 14.385, 79.265 y 94.573, de 2014; 50.353, 66.595, 68.710, 92.152 y 92.177, de 2015; 1.046, 30.583, 33.543, 37.317, 37.457, 42.688 y 45.751, de 2016; y 6.529, de 2017, todos de esta procedencia, así como toda la jurisprudencia en contrario a la contenida en este pronunciamiento.
Saluda atentamente a Ud.


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República