Dictamen N° 4269

Texto del dictamen

N° 4.269                                             Fecha: 06-II-2018
La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido la presentación del alcalde de la Municipalidad de Florida, mediante la cual consulta si el artículo 8° de la ley N° 19.863, sobre remuneraciones de autoridades de gobierno y cargos críticos de la administración publica y da normas sobre gastos reservados, es aplicable a un director de establecimiento educacional municipal, con 44 horas cronológicas semanales de nombramiento, permitiéndole ejercer actividades docentes durante la jornada de trabajo.
Sobre la materia, cabe expresar que el artículo 56 de la ley N° 18.575, reconoce el derecho de todos los funcionarios públicos para ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios y sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley.
Luego, el artículo 8° de la ley N° 19.863, establece que "Independientemente del régimen estatutario o remuneratorio, los funcionarios públicos podrán desarrollar actividades docentes durante la jornada laboral, con la obligación de compensar las horas que no hubieren desempeñado el cargo efectivamente y de acuerdo a las modalidades que determine el jefe de servicio, hasta por un máximo de doce horas semanales. Excepcionalmente, y por resolución fundada del jefe de servicio, se podrá autorizar, fuera de la jornada, una labor docente que exceda dicho tope".
Es del caso hacer presente que, para los efectos de la aplicación del citado precepto legal, la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida en el dictamen N° 27.895, de 2004, ha precisado que la autorización para efectuar actividades docentes que contempla el citado artículo 8° de la ley N° 19.863, se refiere a aquellas acciones de diagnóstico, planificación, ejecución y evaluación de las actividades de enseñanza que se realizan en los establecimientos de educación parvularia, básica, media y superior, ya se trate, en este último caso, de estudios de pre o postgrado, excluyéndose, en consecuencia, a las labores que puedan desarrollar quienes efectúan propiamente actividades de capacitación, cualquiera sea la naturaleza de la entidad que la imparta.
Asimismo, cabe consignar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha indicado que la expresión “horas semanales” de actividad docente, para efectos de la aplicación del artículo 8° de la ley N° 19.863, debe ser interpretada en su significado natural de horas cronológicas de sesenta minutos cada una (aplica dictamen N° 45.285, de 2003). 
Luego, la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida en el dictamen N° 50.848, de 2008, entre otros, ha precisado que el desarrollo de esas actividades, fuera de la jornada laboral, no requiere, por regla general, contar con la conformidad de la jefatura superior correspondiente, a menos que el funcionario exceda el indicado tope de horas que destina a esas actividades durante el horario de trabajo, evento en el cual deberá contar con la aprobación de la autoridad, mediante resolución fundada, para realizarlas al término de ella. 
Asimismo, la jurisprudencia de este Organismo de Control ha señalado que el derecho consagrado en el referido artículo 8° no es absoluto, por cuanto se desarrolla acorde con las modalidades que determine el jefe del servicio, ya que él debe conciliar la referida prerrogativa legal con los intereses públicos superiores contenidos en la citada ley N° 18.575, cuales son los principios de continuidad y permanencia del servicio público, de eficiencia y coordinación, de manera que el ejercicio de esas labores pedagógicas no afecte el oportuno y cabal desempeño de las funciones de la respectiva entidad, en la especie, el establecimiento educacional (aplica dictámenes N°s. 16.301, de 2003, y 47.128, de 2005).
En este mismo sentido, se ha concluido, en el dictamen N° 3.813, de 2006, que sólo en el evento que resulte estrictamente necesario y a fin de dar preeminencia a los señalados intereses de la Administración, la autoridad podrá, en virtud de lo señalado en el mencionado artículo 8° de ley N° 19.863, establecer modalidades o pautas generales para el desarrollo de la docencia que se realice por los empleados durante la jornada de trabajo, las que pueden implicar, a modo de ejemplo, la fijación de determinados horarios o días de la semana en los cuales sea factible o no ejercerla. 
Por otra parte, cumple con señalar que de acuerdo al artículo 7° de la ley N° 19.070, a los directores de establecimientos educacionales que se desempeñan en el sector municipal, además de la función docente-directiva -esto es, aquella de carácter profesional que se ocupa de lo atinente a la dirección, administración, supervisión y coordinación de la educación, y que conlleva la tuición y responsabilidad adicionales directas sobre el personal docente, paradocente, administrativo, auxiliar o de servicios menores, y respecto de los alumnos-, les corresponde complementariamente gestionar administrativa y financieramente el establecimiento y cumplir las demás funciones, atribuciones y responsabilidades que le otorguen las leyes, incluidas aquéllas que les fueren delegadas en conformidad a la ley Nº 19.410. 
A su vez, cabe hacer presente que los referidos directores, regidos por la ley N° 19.070, son funcionarios públicos, de acuerdo con lo manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.255, de 1996, y 19.540, de 2007.
Luego, en consideración al tenor del precepto en comento, esto es, que resulta aplicable con independencia del régimen estatutario o remuneratorio, y al carácter de funcionario público de los directores de establecimientos educacionales municipales, regidos por la ley    N° 19.070,  cabe concluir que el mencionado artículo 8° de la ley N° 19.863, resulta aplicable a tales servidores.  
No obstante lo anterior, cabe consignar que la ley N° 19.070 establece en su artículo 68, inciso segundo, que la jornada ordinaria de los profesionales de la educación -entre los que se encuentran los referidos directores de establecimientos educacionales-, no puede exceder de 44 horas cronológicas semanales para un mismo empleador, sin perjuicio que para que un funcionario desempeñe dos o más cargos simultáneamente, es necesario que estos sean susceptibles de ser efectivamente cumplidos por la persona de que se trate (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 59.852, de 2014, y 46.953, de 2016). 
Como se puede apreciar, los directores, afectos a una norma especial de incompatibilidad horaria, podrán desarrollar actividades docentes de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 8° de la ley N° 19.863, hasta por doce horas semanales, en la medida que no superen las 44 horas cronológicas semanales para un mismo empleador.  		
Por consiguiente, en la especie, un director nombrado por un municipio para desempeñar 44 horas cronológicas semanales, no tiene derecho a la mencionada franquicia del artículo 8° de la ley N° 19.863, para ejercer docencia en la misma dotación, pero bien puede ejercer tal derecho en relación con otra dotación, en la medida, por cierto, que no supere la anotada incompatibilidad horaria en aquella y que el ejercicio simultáneo de ambas tareas sea físicamente posible. 
En todo caso, el servidor deberá dar cumplimiento a la modalidad de devolución de horas que establezca el jefe de servicio, quien deberá velar para que a través de ella se lleve a cabo el desarrollo efectivo de las otras funciones que el director de establecimiento educacional municipal deba desempeñar, que no requieran ser ejercidas estrictamente dentro de la jornada escolar.
Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República