Dictamen N° 3422

Texto del dictamen

N° 3.422                                           Fecha: 26-I-2018

La Contraloría Regional de Coquimbo ha remitido la presentación de la Municipalidad de Vicuña, por la que solicita reconsiderar el dictamen N° 5.168, de 2015, de este origen -que resolvió que el cargo de director de administración y finanzas, creado por ese municipio, no podía proveerse por ascenso, sino que mediante un concurso público-; y, además, pide instrucciones para dar cumplimiento al oficio   N° 5.731, de 2016, de la indicada Sede Regional, en relación con la orden de regularizar el nombramiento improcedente en el aludido cargo de don Hugo Rojas Pastén, quien posee fuero, en su calidad de tesorero de la asociación de funcionarios.

Sobre el particular, cabe recordar que el dictamen N° 5.168, de 2015, atendiendo una consulta de la Municipalidad de Vicuña -referente a si el cargo de director de administración y finanzas creado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 18.695, luego de las modificaciones introducidas por la ley N° 20.742, debía proveerse por ascenso, y, en el caso de ser así, si procedía promover al señor Hugo Rojas Pasten-, resolvió, sobre la base de la normativa y de la jurisprudencia que en él se analiza, que resultaba improcedente acudir a los mecanismos de ascenso, general y especial, previstos en los artículos 52 y 54 de la ley N° 18.883, respectivamente, por lo que correspondía que ese órgano comunal convocara un concurso público con tal objeto.

En efecto -de conformidad con el anotado pronunciamiento-, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General que allí se indica, ha concluido que la modalidad especial de ascenso a que se refiere el mencionado artículo 54 de la ley N° 18.883, requiere, en lo que interesa, que el funcionario que pretenda ser promovido tenga una mayor puntuación en el escalafón que los empleados de la planta a la que aspira acceder, lo que necesariamente supone un ejercicio de comparación de ambos puntajes de calificación, el cual no se puede realizar cuando la plaza vacante se ubica en el último grado, como ocurría en el caso, pues la planta de personal de la Municipalidad de Vicuña no contemplaba el cargo nominado de director de administración y finanzas, el cual fue creado por el municipio, asignándole el grado 8 E.M.S. en la planta de directivos, que corresponde, precisamente, al último del respectivo estamento.

En este contexto, cumple con manifestar que, en atención a que la situación en comento ha sido estudiada por este Organismo Fiscalizador, y dado que el recurrente se limita a sostener una interpretación legal distinta de la sustentada en el aludido dictamen, sin aportar nuevos antecedentes, de hecho o de derecho, que difieran de los tenidos a la vista previamente, y que permitan modificar el criterio contenido en el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, corresponde rechazar la petición formulada.

Por otra parte, en cuanto al oficio   N° 5.731, de 2016, es menester apuntar que en él la Contraloría Regional de Coquimbo resolvió, en relación con el señor Hugo Pastén Rojas y por los motivos que enuncia, que el municipio no se ajustó al tantas veces citado dictamen N° 5.168, de 2015, de este origen, ya que procedió a nombrarlo en el cargo de director de administración y finanzas acudiendo al mecanismo del ascenso, no obstante encontrarse pendiente la consulta -formulada por esa misma autoridad-, que dio origen a tal pronunciamiento; que a aquel servidor no le correspondió percibir la asignación profesional concedida por la ley  N° 20.922, toda vez que no posee un título profesional; y, que la decisión del órgano comunal, en orden a contratarlo a honorarios para recaudar fondos resultó improcedente, pues implicó el desempeño de labores propias del personal municipal, ya sea de planta o a contrata.

Siendo ello así, el comentado oficio N° 5.731, de 2016, ordenó a ese municipio arbitrar las medidas correspondientes, informando de todo ello en un plazo no superior a 30 días hábiles desde su recepción; además, en razón del incumplimiento del dictamen N° 5.168, de 2015, dispuso la instrucción de un proceso disciplinario.

Pues bien, en lo concerniente al fuero del señor Rojas Pastén, previsto en el artículo 25 de la ley N° 19.296 -del que da cuenta el certificado de la Asociación de Funcionarios de Vicuña (AFMV), de 21 de noviembre de 2016, tenido a la vista-, el que, en concepto de la autoridad recurrente, impediría regularizar la situación funcionaria de dicho servidor, consta que ese municipio, con la finalidad de dar cumplimiento a lo instruido en el mencionado oficio N° 5.731, de 2016, dictó el decreto alcaldicio N° 5.587, de ese mismo año, en virtud del cual ordenó invalidar a su similar    N° 11.342, de 2014, que dispuso el ascenso de la persona ya individualizada al grado 8° de la planta de directivos, dando audiencia al interesado.

En tales condiciones, no se advierte obstáculo para regularizar el nombramiento del funcionario de que se trata, ya que los municipios están obligados a invalidar los actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, tal como, por lo demás, se aprecia que sucedería en la especie (aplica criterio del dictamen N° 9.391, de 2017).

Por lo tanto, la Municipalidad de Vicuña deberá adoptar las medidas tendientes a dar cabal y entero cumplimiento al oficio N° 5.731, de 2016, de la Contraloría Regional de Coquimbo, informando a esta en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento.

Transcríbase a don Hugo Rojas Pastén.

Saluda atentamente a Ud.


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República