Dictamen N° 474

Texto del dictamen

N° 474                                               Fecha: 05-I-2018

La Municipalidad de Colina solicita la reconsideración del Informe Final N° 497, de 2015, de la entonces División de Municipalidades de esta Contraloría General, el cual concluyó, en su acápite 4.3, que a doña Valeska Abarca Villarroel le afectaba la inhabilidad contemplada en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, al ser cónyuge de don Manuel Núñez Quezada, actual Director de Administración y Finanzas de esa repartición, grado 6 de la planta directiva.  
Expone que dicho documento consigna que la designación de la afectada debe ser dejada sin efecto e instruir el pertinente procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios que participaron en tal hecho. Ello, por cuanto la señora Abarca Villarroel fue nombrada en la planta profesional mediante el decreto N° 4, de 2014, viéndose afectada por la citada inhabilidad al ser cónyuge, desde 1995, del señor Núñez Quezada, designado en la planta directiva en grado 7 de ese municipio por su decreto N° 27, de 2009, a contar del 1 de noviembre de dicha anualidad. 
La municipalidad plantea que la afectada ha prestado servicios en la Dirección de Desarrollo Comunitario, desde antes que su cónyuge fuere nombrado en la plaza directiva recién referida, ejerciendo como asistente social a honorarios y en calidad de contrata, sin solución de continuidad, desde el 1 de octubre de 1993 hasta el 31 de enero de 2013, siendo nombrada a contar del 1 de febrero en el estamento profesional, y luego promovida el 5 de noviembre de 2014, por lo que no se configuraría un ‘nuevo ingreso’ al municipio y, por tanto, no sería aplicable la apuntada restricción.
Agrega que la señora Abarca Villarroel jamás ha desempeñado labores en unidades donde el señor Núñez Quezada haya sido su superior jerárquico. 
Sobre el particular, el anotado artículo 54, letra b), establece que no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive, condición que posee el cargo directivo grado 7 que asumió el señor Núñez Quezada el 1 de noviembre de 2009.
El inciso primero del artículo 64 del mencionado cuerpo legal prescribe que “Las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el servidor afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica”.
Del tenor del citado artículo 64, y en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 36.749, de 2000, de este origen, queda de manifiesto que el impedimento que contempla esa norma no rige para las personas que ya se desempeñaban en el servicio al momento de sobrevenirles la inhabilidad en estudio.
Asimismo, esta Entidad de Control ha expresado -entre otros, en sus dictámenes Nos 88.382, de 2015, y 9.373, de 2016-, que los funcionarios que se encontraban trabajando al momento de sobrevenirles la inhabilidad en examen, pueden conservar la protección antes referida respecto de desempeños posteriores en la Administración si se mantiene ese vínculo, sin solución de continuidad.
De esta manera, si bien, por regla general, la circunstancia que un funcionario, por un hecho posterior a su ingreso a la Administración, se vincule, en los términos previstos en la letra b) del citado artículo 54, con una autoridad o funcionario directivo del mismo servicio, configura respecto de aquel servidor una inhabilidad que le impide continuar desempeñándose en su cargo, el legislador ha previsto una excepción a esa regla cuando la inhabilidad sobreviniente derive, específicamente, de la designación posterior de un directivo superior, permitiéndole al inferior permanecer en el servicio, pero en una unidad en que no se dé una relación jerárquica entre los involucrados.
Luego, debe destacarse que el dictamen N° 88.382, de 2015, manifestó que no son un obstáculo para el enunciado beneficio las alteraciones que experimente el lazo que ya unía al empleado con la institución -sin solución de continuidad-, pues no constituye uno nuevo para estos efectos, como sería, en la especie, asumir un cargo a contrata luego de haber expirado en uno titular o viceversa o, por tal cambio de plaza, u otra circunstancia, efectuar labores diversas.
Añade dicho pronunciamiento que los preceptos aludidos también resultan aplicables a quienes se encuentran contratados a honorarios por la Administración, atendido que estas personas tienen la calidad de ‘servidores estatales’.
Por ello, y para los efectos de lo dispuesto en el señalado artículo 64, debe entenderse que los contratados a honorarios se desempeñan en el organismo de que se trate y, por lo mismo, la posterior designación de su cónyuge o pariente en un empleo que le genera inhabilidad de ingreso, no lo obliga a cesar en sus servicios en la medida que a esa época se hayan mantenido, sin solución de continuidad, prestando servicios, ya sea bajo esa misma modalidad, a contrata, o en un empleo de la planta.
En este punto debe señalarse que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida en los dictámenes Nos 32.287, de 2001; 8.260, de 2004; 30.010, de 2012 y 21.655, de 2013, entre otros, ha precisado que la inhabilidad que establece el artículo 54, letra b) de la ley N° 18.575 no solo es aplicable a los funcionarios municipales de planta y a contrata, sino también a quienes son contratados a honorarios, atendido el carácter de servidores estatales de estos últimos, ya que prestan un servicio al Estado en virtud de un contrato suscrito con un organismo público, debiendo observar las normas que consagran y resguardan el principio de probidad administrativa.
En ese contexto, no se advierten las razones por las cuales a los contratados a honorarios se les apliquen las normas de inhabilidad de ingreso en todo aquello que les pueda resultar gravoso, y no la misma preceptiva en la parte que pueda beneficiarlos. 
En consecuencia, y dado que, según lo informado, los antecedentes tenidos a la vista y los registros que lleva esta Entidad de Control, doña Valeska Abarca Villarroel prestaba servicios a honorarios en la Municipalidad de Colina al 1 de noviembre de 2009, data en la que quien era su cónyuge, don Manuel Núñez Quezada, fue nombrado en esa misma corporación en una plaza directiva que le generaba inhabilidad de ingreso, pudo mantenerse prestando sus servicios en dicho municipio. 
Consecuente con lo expresado, corresponde levantar la observación efectuada en este aspecto por el mencionado Informe Final, así como la orden de efectuar un procedimiento disciplinario.
Reconsidérese, en lo pertinente, el dictamen N° 84.023, de 2015, de este origen.
Saluda atentamente a Ud.,

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República