Dictamen N° 43360

Texto del dictamen

N° 43.360                                   Fecha: 11-XII-2017

El Servicio de Salud O´Higgins ha solicitado la reconsideración parcial del dictamen N° 9.070, de 2015, y del oficio N° 6.019, de igual año, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O´Higgins, por las consideraciones que expone.
Por su parte, el director de control de la Municipalidad de Ñuñoa ha formulado diversas consultas sobre la aplicación del precitado dictamen N° 9.070, de 2015.
Como cuestión previa, cabe recordar que el antedicho pronunciamiento, interpretando el inciso primero del artículo 90 de la ley N° 18.695 -sustituido por la ley N° 20.742, publicada en el Diario Oficial el 1 de abril de 2014-, concluyó, en relación a los permisos a que tienen derecho los concejales que sirven, además, otro empleo público compatible, que el tiempo que éstos dediquen al ejercicio del cargo de elección popular no puede estimarse como trabajado para efectos del cómputo de la jornada del otro empleo, sin perjuicio que las autoridades respectivas les posibiliten recuperar los períodos de inasistencia. Precisó también que si no se cumple la totalidad del horario de trabajo debe descontarse el lapso no laborado, sin que proceda acordar el pago íntegro de las remuneraciones.
Por su parte, el citado oficio N° 6.019, de 2015, confirmado por su similar N° 415, de 2016-, ambos de la indicada Sede Regional, aplicando el criterio precedente, determinó que dado que el señor Mario Morales Cárceles, funcionario del Hospital de Pichilemu y concejal de la misma comuna, presentaba 151,27 horas de ausencia en aquel establecimiento -entre el 1 de abril de 2014, fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.742, y el mes de agosto de 2015-, derivadas del ejercicio de labores en esta última calidad, las cuales no fueron compensadas, procedía que aquellas se descontaran de sus emolumentos.
En primer término, en cuanto a la solicitud de reconsideración del citado oficio N° 6.019, de 2015, el mencionado servicio de salud afirma que, a diferencia de lo que se colige de aquél, el criterio sustentado en el dictamen N° 9.070, de 2015, sólo debe regir desde la data de su emisión, 3 de febrero de dicho año, ya que habría significado la reconsideración de la jurisprudencia vigente a la sazón. Cabe anotar que esta última -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 73.244 y 73.452, ambos de 2011-, sostenía que no procedía recuperar las horas durante las cuales los concejales se ausentaban de sus labores habituales para concurrir a las sesiones del concejo, ya que la normativa que interpretaba disponía que ese tiempo se entendía trabajado para todos los efectos legales.
No obstante, el artículo 1°, N° 21), de la ley N° 20.742, sustituyó el inciso primero del artículo 90 de la ley N° 18.695, estableciendo que los empleadores de quienes ejerzan un cargo de concejal deberán concederles los permisos necesarios para ausentarse de sus labores habituales, con el objeto de asistir a todas las sesiones del concejo y de las comisiones de trabajo que este constituya, así como para cumplir cometidos en representación de la municipalidad, por el número de horas y días que indica, respectivamente. Añade la norma que “El tiempo que abarquen los permisos otorgados no será de cargo del empleador, sin perjuicio de lo que acuerden las partes, y se entenderá trabajado para los demás efectos legales, bastando para ello presentar la correspondiente certificación del secretario municipal”.
De este modo, y a diferencia de lo que entiende el servicio de salud recurrente, el dictamen N° 9.070, de 2015, no ha implicado una revisión del criterio jurisprudencial existente a esa época, que justificaría, por razones de resguardo del principio de certeza jurídica, que aquél -y consecuentemente el citado oficio N° 6.019, de 2015- rigiera hacia el futuro, sino que ante la sustitución del inciso primero del citado artículo 90, este Órgano Contralor en cumplimiento de las funciones que le confieren los artículos 98 de la Constitución Política de la República, y 1° y 6° de la ley N° 10.336, lo interpretó, emitiendo un pronunciamiento que fijó los criterios para su aplicación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.082, de 2013).
En ese orden de ideas, cabe recordar que los dictámenes que esta Entidad Fiscalizadora emite en ejercicio de las atribuciones referidas, interpretan la ley administrativa fijando su exacto sentido y alcance, por lo que la norma interpretada y el dictamen que en ella ha recaído constituyen un todo obligatorio para la autoridad y para los funcionarios a quienes afecta, produciendo sus efectos desde la fecha de vigencia de la disposición que se interpreta (aplica dictamen N° 50.185, de 2007).
Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, se debe concluir que el criterio contenido en el dictamen N° 9.070, de 2015, rige desde el 1 de abril de 2014, esto es, desde la fecha de publicación de la ley N° 20.742, correspondiendo, por ende, confirmar lo concluido en ese sentido por el oficio N° 6.019, de 2015, de la Sede Regional de que se trata, en cuanto al período considerado para efectos del descuento de remuneraciones del señor Mario Morales Cárceles.
En segundo término, el Servicio de Salud O´Higgins impugna lo concluido en el dictamen N° 9.070, de 2015, en cuanto a la improcedencia de la celebración de acuerdos tendientes a que los concejales que sirven, a su vez, otros empleos públicos, obtengan por estos últimos el pago íntegro de sus remuneraciones por el tiempo que asisten a las actividades del cargo de concejal, puesto que, en su opinión, la norma permite tal posibilidad y ese criterio afectaría la garantía constitucional de igualdad ante la ley, en relación con aquellos concejales que trabajan en el sector privado.
Al respecto, es del caso advertir que el nuevo inciso primero del citado artículo 90 la ley N° 18.695, establece que el “tiempo que abarquen los permisos otorgados no será de cargo del empleador”, resulta armónico con el principio retributivo que caracteriza a la función pública, conforme al cual, existe derecho a la respectiva contraprestación en la medida que se haya otorgado un servicio efectivo a la Administración. En este sentido, los artículos 72 y 69, de las leyes N°s. 18.834 y 18.883, respectivamente, según el estatuto aplicable, prevén que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que concurran las causales legales que indican.
En concordancia con lo expuesto, cabe anotar que cada vez que el legislador ha querido otorgar el derecho a percibir estipendios a los servidores que no se encuentran desempeñando funciones efectivas, lo ha declarado así expresamente, lo que no sucede en la especie, pues no se reconoce a los concejales la prerrogativa de mantener sus remuneraciones durante el tiempo de vigencia del permiso, como acontecía con el antiguo texto del inciso primero del artículo 90 en comento, que concebía ese período como “trabajado para todos los efectos legales” (aplica criterio contenido en el dictamen N° 50.220, de 2004). 
Siendo ello así, y acorde con el principio de legalidad que rige a los órganos de la Administración, conforme al cual éstos no pueden pagar remuneraciones por el tiempo no trabajado, sin una norma legal expresa que lo faculte para ello, no resulta ajustado a derecho que mediante los acuerdos a que alude el nuevo inciso primero del artículo 90 de la ley N° 18.695, se pacte la posibilidad que el funcionario no recupere las horas que no ha trabajado, con el consiguiente pago de emolumentos. Ello, sin perjuicio, por cierto, que se pueda convenir un horario especial que permita completar la jornada ordinaria, para percibir el entero de tales estipendios.
Luego, sobre la supuesta transgresión a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, es dable consignar que ésta no prohíbe que se establezcan diferencias, sino más bien exige que las que se verifiquen no sean arbitrarias, lo que no ocurre en el caso en estudio, toda vez que la distinción que se produciría entre aquellos concejales que se desempeñan en el sector privado y quienes sirven cargos públicos, deriva de la diversa normativa que los rige, y que estos últimos se encuentran sujetos a un vínculo especial con el Estado, que los obliga a observar principios y normas propias, atendida la finalidad de bien común que debe perseguir la Administración (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 62.498, de 2008, y 4.478, de 2016).
En consecuencia, de acuerdo a las consideraciones anotadas, se rechaza la solicitud de reconsideración del dictamen N° 9.070, de 2015.
Por otra parte, el director de control de la Municipalidad de Ñuñoa consulta si procede que se descuente de las remuneraciones de los funcionarios municipales que indica, el tiempo no trabajado por éstos para cumplir las labores de concejales de otra comuna, dada la supuesta discordancia de la jurisprudencia administrativa en la materia.
Sobre ese punto, cabe reiterar que desde la vigencia de la ley N° 20.742, resulta aplicable la nueva normativa y, por ende, el criterio contenido en el dictamen N° 9.070, de 2015, en orden a que si no se cumple la totalidad de la respectiva jornada, corresponde deducir el valor de las horas no desempeñadas. En razón de ello y de lo que se expresa acerca de los servidores que se individualizan, cumple con anotar que la Municipalidad de Ñuñoa deberá adoptar las medidas que correspondan para regularizar tal situación, ordenando los descuentos que procedan, de lo cual informará a la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, dentro del plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
A continuación, el mismo directivo consulta acerca del procedimiento que debe aplicarse para la recuperación de la jornada de trabajo y la verificación de los respectivos descuentos.
En cuanto a la recuperación de las horas de trabajo no realizadas mientras se cumplen las labores de concejal, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 86 de la ley N° 18.883, la “compatibilidad de remuneraciones no libera al funcionario de las obligaciones propias de su cargo, debiendo prolongar su jornada para compensar las horas que no haya podido trabajar por causa del desempeño de los empleos compatibles” -norma que se replica en el artículo 88 de la ley N° 18.834-, por lo que para recuperar tales lapsos, se debe extender la jornada mediante el establecimiento de un sistema de horario adicional, el cual debe ser lo suficientemente flexible (aplica criterio contenido en el dictamen N° 19.480, de 1993).
Seguidamente, las horas no trabajadas, deberán ser recuperadas en el período que corresponda a la jornada de que se trate, sin perjuicio de que, según las condiciones que concurran, la autoridad pueda determinar fundadamente que las mismas sean compensadas en lapsos posteriores (aplica criterio contenido en el dictamen N° 38.182, de 2005).
Finalmente, respecto de la forma en que deben practicarse los descuentos, el artículo 69 de la ley N° 18.883 -norma de idéntico tenor a la del artículo 72 de la ley N° 18.834- dispone que el tiempo no laborado deberá descontarse mensualmente, a requerimiento escrito del jefe inmediato, calculado en la forma que indica, lo que importa que las deducciones se efectúen en el mes respectivo, sin que, en todo caso, resulte un obstáculo que se realicen en los meses posteriores, por cuanto se trata de un crédito en favor del municipio -o del Fisco o del organismo público de que se trate, según corresponda-, afecto al plazo general de prescripción de cinco años del artículo 2.515 del Código Civil (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 24.790, de 2007 y 21.688, de 2011).
Transcríbase al director de control y al  alcalde de la Municipalidad de Ñuñoa. 
Saluda atentamente a Ud.
Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República