Dictamen N° 36110

Texto del dictamen

N° 36.110                                         Fecha: 10-X-2017

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristián Barra Espinoza, exfuncionario de Carabineros de Chile, para solicitar la reconsideración del oficio N° 6.370, de 2016, de la Contraloría Regional de Coquimbo, mediante el cual se concluye, ante un reclamo en contra de la licitud de dos medidas disciplinarias impuestas al recurrente -y previo informe sobre la especie de la referida institución policial-, que la reapertura de un proceso disciplinario, debe solicitarse ante la misma autoridad que lo afinó.

Como cuestión previa, resulta necesario destacar que el artículo 36 de la ley N° 18.961, establece que la potestad disciplinaria será ejercida por las autoridades competentes a través de un racional y justo procedimiento administrativo.

En este sentido, es dable recordar, en armonía con lo expresado en el dictamen N° 103.295, de 2015, de este origen, que los actos administrativos que imponen una medida disciplinaria han de ser motivados, esto es, señalar los antecedentes o razonamientos que han conducido a la jefatura que lo emite a llegar a la convicción de la veracidad de los acontecimientos que se indagaron, ponderando debidamente los medios probatorios que se hayan hecho valer, pues lo contrario importaría confundir la discrecionalidad que en esta materia le concede el ordenamiento jurídico     -para resolver si aplica o no un castigo-, con la arbitrariedad.

Luego, es menester señalar, con arreglo a lo sostenido en el dictamen N° 48.854, de 2016, de esta procedencia, entre otros, que esta Contraloría General vela por el respeto de las normas que aseguren el principio del debido proceso, sin que ello implique sustituir a la Administración activa en la ponderación de los diversos elementos de convicción incorporados en el respectivo procedimiento disciplinario, pudiendo representar lo actuado si observa una ilegalidad o arbitrariedad en su tramitación y conclusión.

Precisado lo anterior, es menester indicar que el interesado, a través de la resolución N° 8, de 2015, del Retén Pichidangui, fue sancionado con una reprensión, debido a que el día 15 de septiembre de 2015, luego de haber presentado una licencia médica, salió del sector jurisdiccional, sin la autorización del jefe del Retén, infringiendo el artículo 22, N° 2, letras c) y j), del decreto N° 900, de 1967, del ex Ministerio del Interior, Reglamento de Disciplina.

En este contexto, se debe anotar que el citado artículo 22, N° 2, en su letra c), establece como falta la negligencia intencionada o el descuido, que constituya una manifiesta falta de cooperación al servicio o a las disposiciones superiores; y en su letra j), abandonar la guardia sin permiso del superior directo o infringir las normas del servicio referentes al uso del pasaporte entregado en los casos de feriados, permisos o traslados.

Sin embargo, es útil consignar que el artículo 20, inciso primero, del decreto N° 625, de 1964, del ex Ministerio del Interior, Reglamento de Feriados, Permisos, Licencias y otros beneficios, señala que el personal tendrá derecho a licencia médica por el tiempo que ordene el Servicio Médico, para acogerse al reposo preventivo, total o parcial.

Asimismo, cabe considerar que esta Contraloría General ha concluido en su dictamen N° 18.531, de 2017, que tal descanso autoriza al empleado para ausentarse o reducir la jornada de trabajo; y en el dictamen N° 33.080, de 2017, precisó que una licencia médica rechazada constituye un principio de justificación de la ausencia del funcionario para efectos disciplinarios.

De lo expuesto, es posible concluir, fundadamente, que no se observa cómo el señor Barra Espinoza, haciendo uso de una licencia médica, pudo transgredir la preceptiva mencionada del modo en que se concluyó en el aludido instrumento, esto es, se configure un acto que constituya una falta de cooperación al servicio o abandono de la guardia sin permiso, si, como se dijo, este beneficio constituye un verdadero derecho a reposo y, además, justificación suficiente para ausentarse o reducir la jornada de trabajo.

Por otra parte, es del caso expresar que por medio de la resolución N° 15, de 2015, de la Comisaría de Los Vilos, se sancionó al peticionario con la medida disciplinaria de un día de arresto, ya que el día 17 de octubre de 2015, no contestó las llamadas efectuadas a su teléfono particular, así como tampoco los mensajes que se le remitieron vía whatsapp, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 22, N° 2, letras a) y c), y N° 3, letra a), del anotado reglamento de disciplina.

En ese orden de consideraciones, cabe aclarar que el artículo 22, N° 2, determina en su letra a), que constituye falta el incumplimiento que no alcance a constituir delito, de las órdenes de los superiores relativas al servicio, o el cumplirlas de forma negligente; y en su numeral 3, letra a), indica que es falta contra el buen servicio no cumplir con el debido interés los deberes policiales, profesionales o funcionarios.

Al respecto, es menester hacer presente que esta Entidad de Control en su dictamen N° 59.711, de 2016, entre otros, ha concluido que si bien es posible acudir al uso de tecnologías de la información para apoyar la labor administrativa, lo que encuentra su fundamento en los principios de eficiencia y eficacia establecidos en los artículos 3°, 5°, 8° y 11 de la ley N° 18.575, las comunicaciones a los servidores de un determinado organismo público se deben realizar a través de los medios y mecanismos institucionales, sin que sea exigible a los respectivos funcionarios disponer de un bien de su patrimonio, como es el caso de un teléfono móvil particular para tal efecto.

Del mismo modo, este Ente Fiscalizador, en su dictamen N° 35.523, de 2016, precisó que no procede utilizar la red social whatsapp para impartir instrucciones relativas al desempeño laboral de un funcionario, pues corresponde que las directrices sean canalizadas, como se expresó, a través de los mecanismos institucionales, dentro de los que no se advierte se contemplen las distintas redes sociales de uso particular.

En consecuencia, al considerar ambos criterios jurisprudenciales, se observa que el recurrente no se encontraba en el imperativo de contestar las llamadas efectuadas a su teléfono particular, así como los mensajes remitidos vía whatsapp, por lo que, en la especie, tampoco se configuran los supuestos necesarios para imputarle las infracciones establecidas en las normas citadas.

De esta manera, en atención a que en ambas situaciones en estudio, las actuaciones por las cuales el señor Barra Espinoza fue sancionado no constituyen fundamentos suficientes que permitan sostener, racionalmente, que este hubiese incurrido en las faltas que se le atribuyen, corresponde que Carabineros de Chile, en orden a lo previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, deje sin efecto tales medidas, efectuando un nuevo análisis de los sucesos investigados, y determine la eventual responsabilidad administrativa que en tales escenarios le cabe al recurrente, para lo cual la autoridad competente dictará el pertinente acto, remitiendo una copia a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio.

Reconsidérese el mencionado oficio N° 6.370, de 2016, de la Contraloría Regional de Coquimbo, debiendo esa institución policial, en el evento que proceda, regularizar la situación funcionaria del reclamante.

Finalmente, el recurrente impugna la legalidad de los acuerdos calificatorios que señala, correspondiente al año 2016, en la cual fue incluido en Lista N° 4, considerándolos infundados y no ajustados a derecho, dado que considerarían un procedimiento disciplinario, distinto a los tratados anteriormente, y que, en su opinión, se basaría en hechos falsos.

Sobre el particular, en cuanto a los vicios que afectarían la legalidad de la sanción valorada en su evaluación, es menester indicar que el reclamo de que se trata, no es el mecanismo idóneo para impugnar esa medida disciplinaria, puesto que aquel tiene por objeto que se revise la calificación en relación con las eventuales arbitrariedades o vicios que se aprecien en sus diferentes etapas, mientras que el examen de un proceso disciplinario se refiere al análisis de probables infracciones que pudieren haberse cometido en su tramitación, conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 72.844, de 2016, de esta procedencia.

Al respecto, considerando que los argumentos del interesado se refieren, principalmente, a que no existirían medios de pruebas que permitan acreditar su responsabilidad administrativa, cabe anotar que este Órgano de Control, a través del dictamen N° 83.651, de 2015, entre otros, ha señalado que la ponderación de los diversos elementos de convicción que consten en un procedimiento sumarial, es un aspecto que aprecia quien lo substancia y la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria.

Transcríbase al interesado.

Saluda atentamente a Ud.


Por orden del Contralor General de la República
Alejandro Riquelme Montecinos
Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal