Dictamen N° 17457

Texto del dictamen

N° 17.457                               Fecha: 15-V-2017
La Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, DIPRECA, solicita aclarar la instrucción que esta Contraloría General le formulara por medio del dictamen N° 50.751, de 2016, en cuanto a reintegrar a sus afiliados, de ser ello procedente, las sumas correspondientes a cotizaciones enteradas en exceso del tope legal.
Requerida, Gendarmería de Chile aún no cumple con remitir el informe solicitado, por lo que, atendido el tiempo transcurrido, se emite el presente pronunciamiento sin dicha comunicación.
Sobre el particular, conviene recordar que por medio del dictamen N° 42.701, de 2016, este Ente Fiscalizador desestimó la reconsideración de los oficios de este origen que representaron una serie de actos administrativos que conferían pensiones de retiro a funcionarios de Gendarmería de Chile, que excedían el límite de imponibilidad de las remuneraciones, establecido en el artículo 5° del decreto ley N° 3.501, de 1980.
En razón de los antecedentes normativos y jurisprudenciales que expuso, ese pronunciamiento ratificó el dictamen impugnado, añadiendo que, “en virtud del principio de confianza legítima su aplicación no afectará a los actos administrativos cursados con anterioridad a la dictación de los oficios cuya reconsideración se solicita”, los que fueron emitidos entre el 20 y el 22 de abril de 2016.
Tras ello, el dictamen N° 50.751, de 2016, atendió la solicitud de reconsideración del dictamen N° 42.701, de igual año, formulada por diversas entidades gremiales, concluyendo, en lo que interesa, que “en relación con los descuentos realizados por Gendarmería de Chile a sus funcionarios por sobre el aludido límite legal, corresponde consignar que dicho descuento no se ajusta al ordenamiento jurídico, por carecer de causa, de modo que las sumas enteradas en exceso deben ser reintegradas por la DIPRECA a sus imponentes, conforme a las reglas generales”.
Precisado ello, en cuanto a las consultas formuladas por la recurrente, corresponde señalar:
1.- En lo referido a la fecha en que debe efectuarse el cálculo para aplicar el tope imponible a las remuneraciones mensuales de Gendarmería:
Al respecto, debe anotarse que de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 del decreto ley N° 844, de 1975, que creó el Departamento de Previsión de Carabineros, actual DIPRECA, en ese régimen previsional las cotizaciones se devengan mensualmente, por lo que corresponde que el tope imponible de que se trata, sea calculado sobre las remuneraciones que erogaron los funcionarios afectados, en cada una de las mensualidades en que enteraron imposiciones en ese régimen
Ello, sin perjuicio de que los períodos que debe abarcar esta restitución, se encuentren sujetos a prescripción.
2.- En cuanto a la prescripción que se debe aplicar respecto de quienes cotizaron por sobre el tope imponible:
Sobre el particular, cabe precisar que la invariable jurisprudencia de este Ente de Control ha determinado que ante un descuento indebido, que se ha realizado por un error de la respectiva autoridad, corresponde proceder a su restitución (aplica dictámenes N°s. 19.096, de 2000, 5.116, de 2008 y 68.455, de 2011, entre otros).
Enseguida, conviene hacer presente que para ello debe aplicarse el plazo general de prescripción de 5 años, previsto en el artículo 2.151* del Código Civil, pues no existe un término especial respecto de este derecho a obtener la devolución de sumas descontadas indebidamente a un funcionario, criterio asentado por la jurisprudencia de este origen a partir del dictamen N° 10.435, de 1968.
Asimismo, debe indicarse que, en armonía con la restricción dispuesta en el dictamen N° 42.701, de 2016, el referido plazo deberá contarse a partir del 20 de abril de 2016, fecha de emisión del primer oficio devolutorio, N° 29.422, de 2016.
3.- En cuanto a la procedencia de reajustar los montos a restituir, de que se trata.
En este orden de consideraciones debe atenderse a lo informado por la jurisprudencia de este origen, en los dictámenes N°s. 54.937, de 2009, 6.157, de 2012, 12.867, de 2014, 76.275, de 2015 y 10.260, de 2016, entre otros, según la cual la restitución de estos montos erróneamente cotizados deberá hacerse en su valor nominal, sin reajustes ni intereses, ya que no existe normativa que autorice dichos incrementos.
Ello guarda armonía con el principio de ‘legalidad del gasto público’ contemplado en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política de la República, 2° y 5° de la ley N° 18.575 y 56 de la ley N° 10.336 y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, conforme con el cual los servicios públicos solo pueden efectuar aquellos desembolsos a que estén autorizados por la ley.
4.- En lo referido al pago de las asignaciones que prevé la ley N° 19.553, específicamente, en cuanto a determinar si “se debe rebajar de estas asignaciones trimestrales, las Bonificaciones Compensatorias del artículo 8° de la ley N° 19.553, para calcular el excedente”.
Cabe recordar que la ley N° 19.553, en su artículo 8° prevé que el personal a que se refiere el artículo 2° de esa ley, tendrá derecho a una bonificación no imponible destinada a compensar las deducciones por concepto de cotizaciones para pensiones y salud a que esté afecta la asignación de modernización que regula, cuyo monto, en el caso de los cotizantes de DIPRECA, será equivalente a la suma de las cotizaciones para salud y pensiones que, con respecto a la referida asignación, le corresponda efectuar al trabajador.
Pues bien, en esta ocasión, este Ente de Control no ha podido abarcar este aspecto de la consulta de la recurrente, por cuanto ha sido formulada en términos poco claros y confusos.
5.- En cuanto a quién corresponde el cálculo de estos excedentes.
Con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del artículo 3° del decreto ley N° 844, de 1975, corresponde a DIPRECA recaudar y administrar los fondos que, a título de entradas, se le asignen. De acuerdo con el literal a) de su artículo 20, entre ellos se cuentan aquellos provenientes del descuento mensual obligatorio del 8,5% sobre sueldos, pensiones de retiro, montepío y sus aumentos posteriores.
De este modo, dado que las cotizaciones enteradas en exceso han sido administradas por esa entidad previsional, corresponde que ella efectúe el cálculo de los excedentes que deben restituirse. Ello, sin perjuicio del deber que recae sobre Gendarmería de Chile, en cuanto a observar en la situación que se revisa, el principio de coordinación previsto en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, lo que implica establecer mecanismos de colaboración para concertar medios y esfuerzos, adoptando las medidas para evitar dilaciones innecesarias.
6.- En cuanto a las cotizaciones enteradas como aportes al Departamento de Bienestar de Gendarmería, por parte de los funcionarios de que se trata.
Al respecto, es necesario anotar que tanto el dictamen N° 42.701, de 2016, como el N° 50.571**, del mismo año, que contiene las instrucciones que motivan la presentación del recurrente, se refieren únicamente a la aplicación del límite de imponibilidad de las pensiones del personal de Gendarmería de Chile adscritos a ese organismo previsional.
No obstante, debe hacerse presente que de acuerdo con la letra c) del artículo 7° del decreto N° 12***, de 1996 -Reglamento del Servicio de Bienestar Social del Personal de Gendarmería de Chile-,  el aporte mensual que los funcionarios en servicio activo hacen a este departamento será de hasta un 2% de sus remuneraciones imponibles para pensiones.
De esta forma, atendida la consulta formulada, resulta procedente que sean revisados los aportes que se descuentan a los funcionarios en servicio activo y, en caso de detectarse que estas deducciones exceden el tope citado, se arbitren las medidas procedentes para ajustarlas a la normativa expuesta.
Asimismo, en tal situación, corresponderá que se proceda a la devolución de las sumas enteradas en exceso, las que deberán restituirse en su valor nominal, sin reajustes, por no existir norma legal que lo autorice, de acuerdo a los criterios jurisprudenciales revisados.
Tal reintegro también se encontrará afecto al plazo de prescripción ordinario de cinco años que contiene el Código Civil, en su artículo 2.151*, pues no ha sido establecido un término especial para la situación de que se trata.
7.- En cuanto a quién corresponde pagar las devoluciones por las que se consulta.
Al respecto, no se advierte inconveniente en la medida propuesta por la entidad recurrente para que sea Gendarmería de Chile quien efectúe el pago a cada funcionario, según sea procedente, sobre la base de los montos verificados y enviados por DIPRECA. Para tales efectos, también se hace necesario reiterar que ambas entidades se encuentran sujetas a los principios de eficiencia, eficacia y coordinación que deben observar los órganos de la Administración del Estado en sus actuaciones, de acuerdo con lo preceptuado por la ley N° 19.880.
Transcríbase a Gendarmería de Chile.
Saluda atentamente a Ud.,  


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República

*Dice  artículo 2.151, debe decir artículo 2.515
** Dice N° 50.571, debe decir N° 50.751
***Dice decreto N° 12, debe decir decreto N° 121