Dictamen N° 4933

Texto del dictamen

N° 4.933                                 Fecha: 09-II-2017
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de El Tabo, solicitando la reconsideración del dictamen N° 46.786, de 2016, de este origen, que -reconsiderando los oficios N°s. 10.026, y 16.855, ambos de 2015, de la Contraloría Regional de Valparaíso- resolvió que no resultó procedente que doña Beatriz Piña Báez fuera cesada en el cargo de directora del departamento de salud del municipio y se llamara a concurso para proveer dicha plaza, debiendo esa entidad edilicia adoptar las medidas a fin de que aquella volviera a desempeñar las labores que de acuerdo a dicha calidad le correspondan.
La recurrente fundamenta su petición, en síntesis, en que en el anexo del contrato de trabajo celebrado entre esa entidad comunal y la afectada se estableció una cláusula de encomendación de funciones, constituyendo una labor transitoria y no una designación propia de la ley N° 19.378; que lo resuelto por esta Contraloría General implica interpretar un contrato de trabajo suscrito por las partes, siendo dicha materia de competencia de los tribunales laborales; asimismo requiere que se paralicen los efectos del impugnado dictamen N° 46.786, de 2016, en virtud del artículo 57 de la ley N° 19.880; y, finalmente, que en el evento de confirmarse lo resuelto por el citado pronunciamiento se incorpore a la dotación de salud a la funcionaria que fue designada por concurso público en la plaza que ocupaba la recurrente, en consideración a la buena fe que le asiste.
A su turno, conferido traslado a la señora Beatriz Piña Báez, esta manifestó que no procede acceder a la solicitud de reconsideración requerida por el municipio, por no aportarse nuevos antecedentes que hagan variar lo resuelto. Además, solicita se dé cumplimiento al mencionado dictamen N° 46.786, de 2016.
Como cuestión previa, resulta útil señalar que la mencionada Sede Regional, a través los oficios N°s. 10.026, y 16.855, ambos de 2015, manifestó, que a través del decreto alcaldicio N° 221, de 2009, y en conformidad con la ley N° 20.250, se dispuso el traspaso de la servidora a la categoría c) del artículo 5° de la ley N° 19378, nivel 9, en calidad de contratada indefinidamente, desarrollando las labores de directora del departamento de salud en virtud de una encomendación de funciones ordenada por el decreto alcaldicio N° 2.057, de 2007 -que aprobó un anexo del contrato de trabajo de la funcionaria-, por lo que no existía irregularidad en la actuación de la Municipalidad de El Tabo al llamar a concurso público para proveer el cargo de director de salud.
A continuación, a través del dictamen N° 46.786, de 2016 -cuya reconsideración se solicita- se concluyó que no se ajustó a derecho que esa entidad edilicia pusiera término a las funciones de señora Beatriz Piña Báez en su cargo de directora del departamento de salud y se llamara a concurso para proveer esa plaza, por lo que debía regularizarse a la brevedad su situación, a fin de que volviera a sus labores, dejándose sin efecto el certamen que se hubiera llevado a cabo para proveer el referido cargo.
Sobre el particular, resulta útil reiterar que a partir de la vigencia de la ley N° 20.250 -9 de febrero de 2008-, las disposiciones contenidas en el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal se hicieron aplicables no solo al personal de los establecimientos de atención primaria de salud, señalados en la letra a) del artículo 2° de la ley N° 19.378, sino que también a aquel que se desempeña en las entidades administradoras de salud municipal, contempladas en la letra b) de esa misma disposición legal, incluido el director del departamento de salud municipal (aplica dictamen N° 65.092, de 2010).
En efecto, el inciso primero del artículo tercero transitorio de la ley N° 20.250, ordenó el traspaso, por una sola vez, a la dotación de la correspondiente entidad administradora de salud comunal, del personal contratado que, al 1 de septiembre de 2007, desempeñara funciones que, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 1° de ese texto legal, les haga aplicable la ley N° 19.378, en calidad de contratado a plazo fijo o indefinido según la naturaleza del convenio que tenían a la fecha del traspaso.
Ahora bien, en la situación de la especie, se verifica que a la precitada fecha, la señora Beatriz Piña Báez se desempeñaba como directora del departamento de salud del municipio, en conformidad con lo convenido en el anexo de contrato aprobado por el decreto N° 2.057, de 2007, por lo que dicho municipio a fin de dar cumplimiento al precitado artículo tercero transitorio, dictó el decreto alcaldicio N° 221, de 2009, regularizando su traspaso reconociéndole un “horario de 44 horas cronológicas semanales mensuales en funciones de Directora Administrativa del Departamento de Salud”.
En efecto, en dicho traspaso debieron respetarse las labores que la señora Piña Báez desempeñaba  -directora del departamento de salud-, manteniendo el carácter indefinido del vínculo que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.250, tenía con el municipio, por lo que no estando sujeta la plaza de director del departamento de salud una vigencia determinada en el tiempo, su cese solo procede por la eventual concurrencia de alguna de las causales contempladas en el artículo 48 de la citada ley N° 19.378.
En dicho contexto, cumple aclarar que este Ente Contralor ejerció su potestad dictaminante respecto de la situación de la señora Beatriz Piña Báez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política, en armonía con lo preceptuado en los artículos 1°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, y 51 y 52 de la ley N° 18.695, referidos, entre otros, a la facultad de emitir dictámenes en asuntos que se relacionen con el régimen estatutario de los servidores públicos, lo que ocurre en la especie, al tener una relación laboral sujeta al Código del Trabajo con el departamento de salud municipal y posteriormente haber sido traspasada conforme a la ley N° 20.250, rigiéndose a partir de esa data íntegramente por las disposiciones de la ley N° 19.378.
Con todo, y en lo que respecta a la presunta naturaleza litigiosa de la materia planteada que sugiere el municipio, la que deviene del hecho que se trata de un aspecto susceptible de ser debatido en sede judicial, cabe indicar que ello no constituye motivo plausible para atribuirle tal carácter, como quiera que, en definitiva, toda cuestión puede ser objeto, eventualmente, de discusión en el ámbito jurisdiccional.
Entender lo contrario, llevaría a la situación de considerar que este Ente Contralor no podría pronunciarse acerca de ninguna materia en la que exista una controversia, aunque esta no haya sido sometida al conocimiento de los tribunales, en cuyo contexto el control de juridicidad que por mandato de la Constitución Política y de la ley le corresponde desarrollar, se vería impedido de cumplirse (aplica criterio contenido en el dictamen N° 22.024, de 2015).
Así entonces, en razón de lo expresado, y considerando que el municipio no ha aportado antecedentes, de hecho o de derecho, distintos a los ya examinados al emitirse el aludido dictamen N° 46.786, de 2016, se rechaza la solicitud de reconsideración del mismo, el que se confirma en todas sus partes.
Enseguida, en lo que dice relación con reincorporar a la funcionaria que indica el municipio, a quién se le nombró en el cargo que ejercía la recurrente, cabe indicar que conforme lo ha resuelto el dictamen Nº 85.185, de 2013, quienes actuaron de buena fe, no pueden verse perjudicados por un error del ente edilicio, sin tener responsabilidad o participación alguna en ello, por lo que procede que ese municipio incorpore a la señora Marlén Núñez Bazán en la dotación de salud, como contratada a plazo fijo, en el nivel que corresponda de acuerdo a la ley N° 19.378 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 60.337, de 2014, y 51.856, de 2015).
Finalmente, en lo referido a la solicitud de no cumplimento del impugnado dictamen N° 46.786, de 2016, mientras no se resuelva la reconsideración planteada, atendiendo a lo resuelto en el presente oficio, resulta inoficioso pronunciarse al respecto.
Transcríbase a la señora Beatriz Piña Báez, y a la Contraloría Regional de Valparaíso.
Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República