Dictamen N° 81292

Texto del dictamen

N° 81.292       Fecha: 08-XI-2016

Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Mostazal, solicitando la reconsideración del oficio N° 1.012, de 2016, a través del cual la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins ordenó a dicha entidad edilicia dejar sin efecto el decreto N° 6, del mismo año, que, en lo que interesa, aplicó la medida disciplinaria de destitución a doña Carolina Orellana Soto, al término de una investigación sumaria instruida en su contra -luego elevada a sumario administrativo-, en atención a que su responsabilidad administrativa se encontraba extinguida por prescripción de la acción disciplinaria; emitir en su reemplazo el acto administrativo que corresponda; y, adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación de la afectada, pagándole las remuneraciones pertinentes durante el tiempo en que estuvo alejada de sus funciones.
Sostiene la autoridad recurrente, en síntesis, que desde el año 2009, en que se envió por primera vez el referido procedimiento con el respectivo acto de término -en el cual se aplicaba también una sanción expulsiva- a la anotada Sede Regional, esta, atribuyéndose facultades que no le corresponden, ha insistido en objetarlo, pese a que se encontraba ajustado a derecho, por lo que, a su juicio, no resulta procedente que ese municipio se vea afectado, ahora, por actuaciones dilatorias que no le son imputables, y que, en definitiva, fueron las que provocaron la extinción de la responsabilidad administrativa de la aludida servidora -quien, según afirma, alegó dicha circunstancia de manera extemporánea-; y menos que deba pagarle a esta las remuneraciones por todo el tiempo intermedio, requiriendo que, de desestimarse la petición de la especie, se aplique a este respecto los plazos de prescripción establecidos en la ley N° 18.883. 
Por su parte, la funcionaria de que se trata solicita que se ordene a la Municipalidad de Mostazal dar cumplimiento al citado oficio N° 1.012, de 2016, reincorporándola a sus funciones y pagándole las remuneraciones correspondientes desde el mes de junio del año 2009 a la fecha, y que se investigue la existencia de eventuales responsabilidades administrativas por el incumplimiento de deberes funcionarios en la situación que la ha afectado. 
Como cuestión previa, conviene recordar que el anotado proceso sumarial -instruido a través del decreto N° 519, de 2009- tuvo por objeto investigar los atrasos y ausencias registrados por la señora Orellana Soto y otro funcionario, entre los meses de diciembre de 2008 a marzo de 2009, con motivo de una denuncia que, en tal sentido, realizó el administrador municipal (S) de la época, a cuyo término se les aplicó a ambos, mediante el decreto N° 712, de 2009, la medida disciplinaria de destitución.
La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, atendiendo las reclamaciones planteadas por los servidores sancionados, emitió el oficio N° 3.507, de 2009, en el que ordenó la reapertura del mencionado proceso con el objeto de que se subsanaran los vicios detectados en su tramitación, toda vez que la investigación no se encontraba agotada, ya que no se determinó si los sumariados eran los únicos que habían incumplido la jornada, ni el tiempo total de atrasos, si estos fueron o no debidamente justificados, o si existía alguna autorización al respecto, además de no describirse en forma concreta en los cargos, las fechas en que se incurrió en las conductas imputadas; llegando a igual conclusión en el oficio N° 1.472, de 2010, por cuanto procedía investigar a otros funcionarios que se encontraban en la misma situación que los inculpados y considerar las circunstancias que beneficiaban y perjudicaban a estos, especialmente los actos administrativos que eventualmente podían haber justificado su actuar.
Luego, y en respuesta a varias presentaciones de la señora Orellana Soto en relación con la demora en la tramitación del sumario administrativo de que se trata, la referida Sede Regional, a través de los oficios N°s. 1.394, de 2011; 2.085, de 2012; 1.680 y 2.533, ambos de 2013; 5.678, de 2014; 2.119, 3.206 y 6.393, todos de 2015, entre otros, requirió en reiteradas oportunidades a la Municipalidad de Mostazal que adoptara las medidas necesarias para afinar ese procedimiento, otorgando en varias ocasiones plazos determinados para informar de ello y haciendo presente la obligatoriedad de los pronunciamientos de este Organismo de Fiscalización.
Sin perjuicio de lo anterior, dicha entidad edilicia envió para su registro, recién en el año 2016, el decreto N° 6, de esa anualidad, que aplicó nuevamente a la aludida funcionaria la medida disciplinaria de destitución y dejó sin efecto la sanción expulsiva en contra del otro servidor investigado, por haberse acreditado que efectivamente este contaba con una autorización especial; emitiéndose el oficio N° 1.012, de igual año, que se impugna, en el que dándose respuesta a un reclamo formulado por la señora Orellana Soto, se hizo presente que ya se encontraba prescrita la acción disciplinaria para perseguir su responsabilidad administrativa.
Ahora bien, al respecto, cabe señalar que según se ha concluido en el dictamen N° 17.500, de 2016, entre otros, a este Órgano de Control, en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, le corresponde objetar jurídicamente la decisión de un sumario, si del examen de los antecedentes se aprecia alguna infracción al principio del debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa una resolución de carácter arbitrario, por lo que en virtud de dichas atribuciones, esta Entidad Fiscalizadora puede ordenar a un municipio reabrir un sumario ante un reclamo de ilegalidad del mismo, por adolecer de vicios, reapertura que se dispone precisamente para regularizarlos y dictarse un nuevo acto que cumpla con el citado principio, y en consecuencia que se ajuste a derecho. 
Así, y a diferencia de lo que sostiene la autoridad recurrente en su presentación, la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, ejerciendo las referidas atribuciones, y atendiendo los reclamos presentados por los funcionarios afectados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la ley N° 18.883 -cuyo objeto, precisamente, es que este Organismo Contralor verifique la legalidad de los procesos sumariales y de las medidas disciplinarias que se aplican como consecuencia de aquellos-, constató en los oficios N°s. 3.507, de 2009, y 1.472, de 2010, que la indagatoria respectiva no se encontraba agotada y que los cargos no habían sido formulados de manera precisa y concreta, observando tales aspectos y ordenando la reapertura del procedimiento indagatorio para los fines pertinentes.
En este orden de ideas, cumple con recordar que de acuerdo a lo manifestado por el dictamen N° 2.030, de 2011, las imputaciones que se realicen en el sumario deben ser concretas y precisas y, necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se le atribuye al o los inculpados y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo que se les permita asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, el servicio pueda fundadamente determinar, si correspondiere, la aplicación de la medida disciplinaria que en derecho amerite la falta administrativa, sin que en la especie haya resultado procedente, por tanto, que el cargo formulado en su oportunidad -a fojas 53- se limitara a hacer referencia en términos generales a la existencia de atrasos y ausencias reiterados, sin detallar la fecha de ocurrencia de los mismos ni la circunstancia de no haber sido estos justificados.
Asimismo, debe tenerse presente que según se ha precisado en el dictamen N° 14.283, de 2009, entre otros, si bien la ley ha señalado para las ausencias y atrasos reiterados la sanción específica de destitución, la imposición de esa medida queda reservada solo para aquellos casos en que no exista una causa que justifique dichas conductas, lo que tal y como se señaló en su oportunidad por la anotada Sede Regional, no se había acreditado en la indagatoria realizada, comprobándose de hecho, posteriormente, respecto del otro sancionado, la existencia de una autorización especial al efecto.
Sobre el particular, cabe agregar que la destitución constituye la máxima sanción correctiva que contempla el ordenamiento jurídico, ya que ella implica la desvinculación del servidor de que se trate, con la consecuencia de quedar imposibilitado de ejercer un cargo público, salvo que transcurran cinco años, por lo que corresponde que aquella sea determinada fehacientemente en el procedimiento disciplinario en que ha tenido lugar (aplica criterio contenido en el dictamen N° 36.229, de 2013).
De esta manera, entonces, y contrario a lo que sostiene el alcalde recurrente en su solicitud, resultó procedente que el año 2009, al detectar vicios en el procedimiento de la especie, la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins dispusiera su reapertura, ordenándole expresamente en esa misma oportunidad a la Municipalidad de Mostazal que informara las medidas adoptadas en el plazo de 10 días hábiles; y que luego, durante el año 2010, la instruyera en igual sentido, ante el mero reingreso del decreto en que se aplicaban las anotadas sanciones expulsivas, sin haber subsanado las observaciones efectuadas.
Ahora bien, la circunstancia de que esa entidad edilicia haya demorado más de cinco años en afinar nuevamente el anotado proceso sumarial, de forma alguna puede atribuirse a las referidas actuaciones de dicha Sede Regional, máxime si fue reiteradamente requerida por esta, durante todo ese período, para poner término a la tramitación del mismo.
Al respecto, debe tenerse presente que es la respectiva autoridad la que debe procurar realizar todas las etapas del procedimiento sumarial de manera tal que pueda pronunciarse sobre las responsabilidades administrativas que se investigan y aplicar las sanciones que sean procedentes, todo ello antes de que operen los plazos de prescripción, razón por la cual el alcalde de que se trata debió actuar con la debida prontitud a fin de evitar que se extinguiera la responsabilidad administrativa de la señora Orellana Soto por el mero transcurso del plazo, como ocurrió en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 29.603, de 2009).
Asimismo, y en cuanto a lo señalado por la autoridad recurrente en orden a que la referida servidora habría alegado la anotada prescripción extemporáneamente, cumple con señalar que según se precisara en el dictamen N° 41.239, de 2014, los organismos de la Administración del Estado no solo pueden, sino que deben declarar de oficio la prescripción, dictando el pertinente acto, en todos los casos en que aparezca que transcurrió el plazo señalado para hacer efectiva la responsabilidad sin que al funcionario se le haya impuesto una medida disciplinaria.
Con todo, conforme aparece del expediente sumarial a fojas 460, el decreto alcaldicio N° 2.109, de 2015, por el cual se aplica nuevamente la medida disciplinaria a la recurrente, fue notificado mediante carta certificada dirigida a su domicilio, remitida el 2 de julio de esa anualidad, por lo que la notificación se entiende practicada -conforme al inciso final del artículo 129 de la ley N° 18.883-, cumplidos tres días desde que la carta fue despachada, esto es, el 7 de julio de ese año, y por ende, el plazo para reponer al alcalde -de acuerdo al inciso segundo del artículo 139 del citado texto estatutario, aplicable en la especie, puesto que por decreto alcaldicio N° 1.235, de 2009, el proceso se elevó a sumario administrativo-, concluyó el 14 de dicho mes y anualidad, habiendo por consiguiente la interesada ejercido su derecho dentro del término legal de 5 días previsto al efecto, según consta de fojas 467.
En consecuencia, se rechaza la solicitud de reconsideración del oficio N° 1.012, de 2016, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, por lo que la Municipalidad de Mostazal debe dar cumplimiento a lo ordenado en el mismo, a la brevedad, informando de ello a esa Sede Regional en el plazo de 10 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
Sin perjuicio de lo anterior, y considerando el excesivo retardo en la realización de las diligencias tendientes a dar término al proceso investigativo de la especie y el incumplimiento de los reiterados pronunciamientos de la anotada Oficina Regional a que se ha hecho mención, lo que originó la imposibilidad de sancionar efectivamente a la señora Orellana Soto, debilitándose, por ende, los fines correctivos, reparadores y ejemplarizadores que se persiguen con la realización de un sumario administrativo como el comentado, corresponde que ese municipio ordene la instrucción de un procedimiento disciplinario con el objeto de establecer las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en tales hechos, y remita a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General copia del decreto que así lo disponga en el mismo término señalado precedentemente  (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.548, de 2013).
Finalmente, y en relación con la solicitud el municipio en orden a aplicar los plazos de prescripción previstos en la ley N° 18.883, al pago de las remuneraciones que le corresponden a la señora Orellana Soto, cumple con indicar que los artículos 98 y 157 de ese texto legal establecen, en el primero de ellos, un plazo de prescripción de seis meses para el cobro de las asignaciones contempladas en el artículo 97 de ese cuerpo estatutario, y de dos años, en el segundo, para los derechos de los funcionarios sujetos a este estatuto municipal, en ambos casos, contado desde la fecha en que se hicieron exigibles
En dicho contexto, cumple aclarar que la prescripción es una sanción a la inactividad de los titulares de un derecho,  y como se ha precisado en el dictamen N° 29.603, de 2009, los funcionarios que han dejado de prestar sus servicios en razón de medidas disciplinarias expulsivas, originadas en sumarios que no han sido legalmente tramitados, tienen derecho a las remuneraciones durante el tiempo intermedio en que se vieron desvinculados, ya que dicho impedimento proviene de un acto de autoridad ilegal o arbitrario que constituye una causal de fuerza mayor que no les resulta imputable, no resultando procedente computar plazos de prescripción mientras esta se mantenga, por lo que se desestima lo solicitado.
Transcríbase a la señora Carolina Orellana Soto, a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, y a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República