Dictamen N° 2528

Texto del dictamen

N° 2.528       Fecha: 12-I-2016

El Servicio de Salud Atacama solicita reconsiderar el oficio N° 2.559, de 2015, de la Contraloría Regional de Atacama, que le ordenó dejar sin efecto su resolución exenta N° 588, del 28 de abril del mismo año -por la cual destinó al señor Carlos Torres Araneda al ‘Hospital Regional de Copiapó San José del Carmen’-, dado que se  encontraba amparado por la letra b) del artículo 90 A de la ley N° 18.834, ya que, a su juicio, cuando dispuso tal medida no estaba vigente dicha protección.
Explica que determinó la destinación una vez que el oficio N° 1.340, de 2015, de la enunciada sede regional, desestimó la denuncia del señalado empleado en contra de un concurso de ingreso, momento en que habría cesado el referido resguardo. Añade que con posterioridad a esos hechos, el señor Torres Araneda solicitó la reconsideración de este último documento, la que fue atendida por el instrumento que ahora impugna.
También manifiesta que al ordenarse la invalidación de la indicada destinación por la Contraloría Regional, tal servidor ya se desempeñaba en la ciudad de Copiapó, percibiendo las asignaciones y remuneraciones correspondientes a su traslado y cambio de residencia, por lo que estima que dicha medida resultaría contraria a los principios de celeridad y economía procesal y afectaría una situación jurídica consolidada.
Asimismo, el señor Torres Araneda solicita la reconsideración del apuntado oficio N° 2.559, insistiendo en los vicios que habrían afectado al certamen que individualiza. También hace presente que continúa prestando servicios en el señalado hospital pese a lo ordenado en el anotado documento.
Como cuestión previa, se debe recordar que el cuestionado pronunciamiento de la Contraloría Regional de Atacama estimó que las pautas del concurso se ajustaban a derecho ya que la autoridad cuenta con facultades para regular esos procesos, fijar los factores y la forma cómo serán ponderados y el puntaje necesario para ser considerado postulante idóneo o para superar una fase en aquellos casos en que se decida efectuar la selección por etapas sucesivas.
Agregó, que atendido que el interesado denunció el 17 de noviembre de 2014 los hechos supuestamente irregulares de que tomó conocimiento en el ejercicio de su cargo, a éste le asistía desde ese momento el derecho a “no ser trasladado de la función que desempeñaba” en razón de los artículos 90 A, letra b), y 61, letra k), del Estatuto Administrativo, protección que, por las razones que indica, se habría extendido más allá de la emisión de su oficio N° 1.340, de 15 de abril de 2015, que desestimó la denuncia del señor Torres Araneda.
Ahora bien, para efectos de una mejor comprensión, cabe atender en primer término la solicitud del señor Torres Araneda, debiendo recordarse que el concurso cuya irregularidad alega fue efectuado por el referido servicio de salud para proveer, en carácter de titular, cargos técnicos grado 23, administrativos grado 23 y auxiliares grado 25.
Al respecto, el número 3 del artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 12, de 2008, del Ministerio de Salud -que fija la planta de personal del organismo de que se trata-, requiere para el señalado cargo técnico un ‘título técnico de nivel superior’ o uno de ‘nivel medio’ otorgado por las entidades que indica o, en su caso, ‘licencia de enseñanza media o equivalente’ y el certificado que describe. Sus números 4 y 5 exigen solo licencia de enseñanza media o equivalente para las concursadas plazas administrativas y auxiliares.
Luego, acorde con el dictamen N° 69.718, de 2010, de este origen, si bien la autoridad puede disponer requisitos deseables o atribuir mayor valoración a aquellas características o aptitudes que respondan a sus necesidades -las que deben ser generales-, no es factible excluir de un proceso a quien reúne las condiciones establecidas por el legislador para desempeñar un empleo a proveer.
Lo contrario -continúa ese pronunciamiento- importaría una vulneración  de las garantías contempladas en los números 2 y 17 del artículo 19 de la Constitución Política, que, respectivamente, impiden a la autoridad establecer diferencias arbitrarias y aseguran la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otras exigencias que las que impongan la Carta Fundamental y las leyes.  
Pues bien, en las respectivas bases concursales -aprobadas mediante la resolución exenta N° 1.551, de 2014, del anotado organismo público-, particularmente en su número VIII, aparece que dicho certamen consta de tres etapas y que en la primera de ellas se considera como factor ‘Cursos de formación y de capacitación’ y como subfactor ‘capacitación y perfeccionamiento realizado’.
Las notas de ese rubro van desde los 15 puntos, para quien posea entre 20 y 39 horas de capacitación preferentemente pertinente en el sector salud, a los 30 puntos, asignados a los que registren 150 y más horas de esa capacitación, fijándose como mínimo para aprobar tal fase 15 puntos.
Como se observa, los aspirantes que solo cumplen las exigencias que determina la preceptiva legal para acceder a los cargos y no reúnen las 20 horas mínimas de capacitación aludidas en las indicadas pautas, no logran el puntaje suficiente para avanzar a la siguiente fase del certamen, lo que no se ajusta a derecho (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 69.718, de 2010, 80.973, de 2012 y 38.698, de 2014, de este origen), irregularidad que, en todo caso, no tiene una envergadura que importe la necesidad de realizar un procedimiento disciplinario.
En todo caso, procede recordar lo resuelto en el dictamen No 49.863, de 2013, de esta procedencia, en el sentido que el ejercicio de la potestad invalidatoria de los órganos de la Administración debe ser armonizado con los principios generales que rigen el ordenamiento jurídico, como son la buena fe y la seguridad o certeza jurídica, de manera que, de producirse una colisión entre aquella facultad y estos, en determinadas situaciones, prevalecen dichos valores.
Así, quienes fueron elegidos para ocupar los cargos concursados asumieron sus funciones de buena fe, bajo la convicción de que el proceso que sirvió de sustento a sus designaciones se había ajustado a derecho, por lo que no procede invalidar, en este caso, el certamen de que se trata (aplica dictámenes Nos 59.072, de 2010, y 7.430, de 2012, de esta Entidad de Control).
En consecuencia, se reconsidera en lo pertinente el apuntado oficio N° 2.559, añadiendo que ese servicio de salud deberá, en lo sucesivo, tener en consideración lo antes expuesto al momento de elaborar las pautas que han de regir los procesos de selección de su personal.
En segundo término, acerca de la protección que, de acuerdo al pronunciamiento ahora cuestionado amparó al señor Torres Araneda, es dable señalar que aquella, contenida en la letra b) del citado artículo 90 A, resguarda a quien ejerza las acciones a que se refiere la letra k) del artículo 61 de la ley N° 18.834, esto es, a las personas que hayan denunciado hechos de carácter irregular ante la ‘autoridad competente’, calidad que, según el criterio contenido en el dictamen N° 58.731, de 2009, de este origen, posee este organismo de control.
Luego, según las letras a) y b) de ese artículo 90 A, tal protección impide el traslado del denunciante de localidad o de la función que desempeña, sin su autorización por escrito “desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario administrativo, incoados a partir de la citada denuncia”.
Ahora bien, para determinar si el señor Torres Araneda se encontraba bajo dicha protección en el momento en que se materializó su destinación y el tiempo por el cual se extiende, es menester tener presente las facultades que posee esta Entidad de Control cuando la denuncia se hace ante ella.                    
En efecto, de acuerdo a lo previsto en los artículos 98 y siguientes de la Constitución Política y en su ley orgánica N° 10.336, este Organismo Fiscalizador ejerce sus funciones a través del trámite de toma de razón, de la emisión de dictámenes y de auditorías o investigaciones, pudiendo, además, instruir u ordenar incoar procedimientos disciplinarios. 
Así, en lo que interesa destacar para los efectos de lo consultado y frente a una denuncia como la efectuada por el interesado -que importa establecer la juridicidad de un procedimiento de selección de personal-, este Organismo Fiscalizador puede limitarse a emitir un pronunciamiento y, además, si la gravedad de los hechos lo amerita, incoar u ordenar instruir un procedimiento disciplinario. 
En tal contexto, y a fin de armonizar lo dispuesto en la letra b) del citado artículo 90 A estatutario -en relación con su letra a)-, con las alternativas antes enunciadas, este Órgano de Control debe ponderar, preliminarmente, si una acusación de irregularidad debe ser tenida por no presentada o se encuentra en situación de darle curso.
En este último caso, debe decidir, según la gravedad de los hechos y los antecedentes que permitan suponer su ocurrencia, si instruye el correspondiente procedimiento disciplinario u ordena que el servicio lo haga, o determina que resulta suficiente responder por medio de un pronunciamiento jurídico. 
En el primer caso la protección se extenderá hasta 90 días después de concluido el pertinente proceso, y en el segundo, hasta la emisión del dictamen o de los que resuelvan las eventuales solicitudes de reconsideración del mismo, en la medida que éstas sean oportunas, fundadas y se refieran a la materia de fondo objeto de la denuncia que otorgó el resguardo en comento.
Ahora bien, en los antecedentes examinados consta que la denuncia efectuada por el señor Torres Araneda ante dicha contraloría regional se hizo el 17 de noviembre de 2014, siendo desestimada mediante el oficio N° 1.340, de 15 de abril de 2015, de ese origen. 
Luego, mediante la resolución exenta N° 588, de 2015, el servicio de salud destinó al recurrente al aludido hospital de Copiapó, a partir del 1 de junio de ese año.
No obstante, el 4 de mayo de 2015 tal funcionario solicitó la reconsideración de esa desestimación. Esta vez la pertinente contraloría regional conoció su denuncia mediante el oficio N° 2.559, de 10 de julio de ese año y origen, pero negó lugar a sus alegaciones de fondo relativas a la irregularidad del concurso público de que se trata, sin disponer un procedimiento sumarial, ni ordenar que se disponga.
Con posterioridad, el 12 de agosto de  año 2015, ese interesado requirió de manera fundada reconsiderar este último oficio, petición que es atendida mediante el presente dictamen.
De lo expuesto se desprende que al materializarse la destinación del recurrente éste se encontraba bajo la protección reclamada pues estaba en curso la presentación que hizo el 4 de mayo reiterando las objeciones contra el proceso de selección de que se trata, por lo que no se ajustó a derecho que se concretara la destinación cuestionada.
Consecuentemente, el Servicio de Salud Atacama deberá adoptar las providencias correspondientes para que el señor Torres Araneda retorne a desempeñar sus labores en el Hospital Provincial del Huasco, salvo que aquel consienta en mantenerse en Copiapó.
Transcríbase a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado y de Municipalidades de esta Entidad de Fiscalización, a la Contraloría Regional de Atacama y al señor Carlos Torres Araneda.
Saluda atentamente a Ud.,


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República