Dictamen N° 99254

Texto del dictamen

N° 99.254       Fecha : 16-XII-2015


Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rodrigo Bustamante Berenguer, exfuncionario del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, reclamando, según entiende esta Entidad Fiscalizadora, que su antiguo empleador no le ha retribuido pecuniariamente el descanso compensatorio, el feriado legal y los días de permisos administrativos que se habrían devengado en su favor hasta el 30 de abril de 2015, data en que expiró el plazo de su contratación.

Requerido de informe, ese organismo señaló que los beneficios a los que alude el interesado no le fueron otorgados, por cuanto únicamente solicitó el goce de estos a contar del 4 de mayo de 2015, época en la que ya no contaba con la calidad de servidor público.

Sobre el particular, es dable recordar que el artículo 66, inciso segundo, de la ley N° 18.834, establece que los trabajos extraordinarios que disponga la autoridad serán retribuidos con el descanso complementario que se indica y si ello no fuere posible, por razones de buen servicio, lo serán con un recargo en las remuneraciones.

Al efecto, cabe señalar que la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 73.591, de 2015, ha señalado que si a un exfuncionario no se le otorgó el descanso complementario a que tenía derecho antes de su cese, cuando este se ha producido por motivos ajenos a su voluntad, aquel debe serle compensado pecuniariamente, con el objeto de evitar un enriquecimiento sin causa para la Administración.

Sin embargo, con ocasión del estudio de la situación en examen, se ha estimado pertinente precisar el criterio anteriormente expuesto, respecto de aquellos casos en que el empleador ha comunicado a un funcionario su decisión de desvincularlo, con la antelación necesaria para que pueda hacer uso de su descanso complementario pendiente.

En efecto, es útil tener presente que la intención de la autoridad al ordenar la ejecución de labores extraordinarias compensadas con descanso complementario, es precisamente que dichas tareas sean retribuidas a través del mencionado reposo, por lo que su pago solo procede de manera excepcional, en el evento de que el servidor se ha visto impedido de ejercerlo por un hecho ajeno a su voluntad.

Sin embargo, lo expuesto no se verifica en aquellos casos en que el trabajador, tras conocer la decisión de ese organismo de cesarlo, cuenta con el tiempo necesario para gozar de su descanso antes de su desvinculación y, pese a ello, decide no utilizarlo, acto voluntario que impide su retribución pecuniaria.

Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que con fecha 27 de marzo de 2015, ese servicio notificó personalmente al señor Bustamante Berenguer que su designación a contrata solo sería prorrogada hasta el 30 de abril de ese año, sin que se advierta que hubiese solicitado su descanso complementario pendiente con el fin de usarlo mientras tenía la calidad de funcionario, razón por la cual cabe concluir que no procede efectuarle pago alguno por este concepto.

Lo anterior, no se ve alterado por la presentación que habría formulado el interesado a la referida institución, con el fin de que se le concediera el mencionado reposo entre el 4 de mayo y hasta el 3 de junio de 2015, toda vez que se encontraba en conocimiento que durante dicho lapso ya no tendría el carácter de empleado, situación que haría imposible su concesión, de lo que se colige que la actuación de esa entidad en relación a este punto se ajustó a derecho. 

Por otra parte, respecto del pago del feriado y los días de permiso con goce de remuneraciones solicitado por el señor Bustamante Berenguer, es dable anotar que conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 83.976, de 2014, de este origen, el término de la relación laboral genera la pérdida de aquellas prerrogativas, puesto que sólo aprovechan a quien inviste la condición de funcionario y mientras la mantenga.
 
En otro orden de consideraciones, en lo referido a la falta de notificación del resultado del recurso de reposición que habría interpuesto el interesado en contra de una resolución que le aplicaría una medida disciplinaria, debe puntualizarse, en armonía con lo indicado en el dictamen N° 83.001, de 2015, de esta procedencia, que los sumarios son procedimientos reglados, establecidos en la ley N° 18.834, de modo que en ellos no caben otros trámites que los previstos en ese cuerpo legal y dentro de los cuales no se encuentra la mencionada comunicación, debiendo agregarse que la notificación del acto que afina el sumario y aplica la sanción debe realizarse una vez que esta Entidad de Control haya tomado razón del mismo, lo que, a la fecha, no ha ocurrido, ya que dicho proceso sancionatorio no ha sido enviado a este Organismo Fiscalizador.

Finalmente, respecto a las diversas denuncias que efectúa el recurrente, relativas a prácticas en que habría  incurrido ese servicio en materias de desvinculación, calificaciones, feriados y descanso complementario, se remite la presentación de la especie a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, para los fines que estime pertinentes. 

Transcríbase al Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana y a la indicada División de Auditoría Administrativa.

Saluda atentamente a Ud.


Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República
Subrogante