Dictamen N° 55998

Texto del dictamen

N° 55.998       Fecha: 14-VII-2015

Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rodrigo Vera Lama denunciando que el Ejército de Chile habría vulnerado el principio de probidad administrativa al disponer las contrataciones de ciertos oficiales en servicio activo de su ‘Escalafón de Justicia’ en las condiciones que señala.
Expone que en ese escalafón existen oficiales que, con posterioridad a su ingreso a la institución castrense, celebraron y mantienen contratos a honorarios con la misma repartición en la Región Metropolitana, por montos que superan las doscientas unidades tributarias mensuales. Esto configuraría la inhabilidad sobreviniente establecida en el artículo 64 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, por aplicación de la letra a) de su artículo 54. Indica que en la situación descrita se encontrarían, a lo menos, las siguientes personas: (1) Cristián Flores Martínez, (2) Diego Cortés Mejido, (3) Guillermo Porcile Tabach, (4) Felipe Kuschnir Cáceres, (5) Omar Jiménez Siate, (6) Christian Hott Schmidt y (7) Guido Castillo López, razón por la cual considera que deberían presentar la renuncia a sus cargos.
Por su parte, manifiesta que los señores (1) Francisco Rocha Martínez, (2) Sigfried Ponce Córdova, (3) Rodrigo Lesser Concha y (4) Roberto Sepúlveda Stela, entre otros, estarían prestando funciones en organismos ‘extrainstitucionales’ -de aquellos enunciados en los artículos 17, 24 y 25 de la ley N° 20.424, sobre Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional-, a saber y respectivamente: Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos (ANEPE), Dirección General de Movilización Nacional (DGMN) y los dos últimos en el Estado Mayor Conjunto (EMCO). Estas tareas las servirían a contrata y a honorarios, por ser más ventajoso económicamente que hacerlo a través de una comisión o destinación. Ello, aduce, contraviene la intención del legislador en orden a que el personal militar que se desempeñe en tales instituciones debe hacerlo mediante esas figuras jurídicas.
Finalmente, menciona que, tratándose de otras contrataciones de oficiales, como la de don Cristian Sepúlveda Ukrow, también se infringirían los preceptos anotados previamente, puesto que se habrían ordenado con arreglo a la normativa del Código del Trabajo.
Sobre el particular, acerca del primero de los temas cuestionados por el recurrente, el artículo 21 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional -que establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas-, faculta a los comandantes en jefe para contratar sobre la base de honorarios a las personas y para los cometidos que indica, rigiéndose los respectivos acuerdos de voluntades por las disposiciones que en ellos se contengan.
Luego, su artículo 152 previene que “Al personal le serán aplicables las mismas normas sobre incompatibilidades de funciones, empleos y remuneraciones que rijan para el personal de la Administración Civil del Estado contenidas en la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo”, sin perjuicio de las incompatibilidades ahí descritas, como la de su letra c), la cual indica que “El personal que reciba nombramiento como profesor militar podrá contratar un máximo de 12 horas de clases semanales remuneradas”.
En tal sentido, el artículo 86 de esta última ley indica que todos los empleos a que se refiere ese estatuto serán incompatibles entre sí, añadiendo que “Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad las funciones o cargos de elección popular”. Su inciso final consigna que la ‘incompatibilidad de empleo’ de que tratan “los incisos precedentes, será aplicable a los cargos de jornada parcial en los casos que, en conjunto, excedan de cuarenta y cuatro horas semanales”.
Luego, su artículo 87 prescribe que no obstante lo anterior, el desarrollo de las labores a que alude será compatible, en lo que interesa, con la indicada en su letra b), relativa al “ejercicio de funciones a honorarios, siempre que se efectúen fuera de la jornada ordinaria de trabajo”.
De tal manera, las labores que el personal de las Fuerzas Armadas realice con ocasión de los contratos a honorarios que suscriba con la institución a la que pertenece, son compatibles con las que desarrolla en virtud de su designación como funcionario público. 
No obstante, deben destacarse con especial énfasis un par de elementos esenciales en esta materia; el primero es que estas labores deben llevarse a cabo ‘fuera del horario de trabajo’ que este debe cumplir, y el segundo es que el convenio que suscriba la autoridad competente con el funcionario beneficiado debe dejar expresa constancia de esta última situación horaria, en especial cuando se trate de funciones ‘asesoras’ en que no sea susceptible el cumplimiento de un horario permanente (aplica criterio contenido en el dictamen No 16.175, de 2000, de este origen, entre otros). 
En tal sentido, en virtud del principio del control jerárquico que corresponde a la jefatura pertinente, a esta le asiste la obligación jurídica de velar permanentemente por el estricto cumplimiento de los elementos recién reseñados -que comprende por supuesto, el velar por el cumplimiento de su jornada regular-, así como de que los servidores que se encuentren en esta situación cumplan las labores a honorarios que les han sido asignadas, lo que debe ser acreditado fehacientemente.
La omisión de estas obligaciones, tanto de los funcionarios como de las jefaturas involucradas, compromete su responsabilidad administrativa, sin perjuicio de las demás que, conforme al tipo de irregularidad, pudieran generarse.
En segundo lugar, en cuanto a la eventual inhabilidad en que habrían incurrido los oficiales que denuncia el recurrente, por haber suscrito contratos cuyos montos superan las doscientas unidades tributarias mensuales a que se refiere el artículo 54, letra a), de la citada ley N° 18.575, cabe señalar que dicha limitación no incluye las vinculaciones a honorarios para la ejecución de servicios personales que, en forma adicional a su cargo público, pueda mantener un determinado funcionario.
En efecto, pues el propio legislador es quien ha permitido expresamente dicho ejercicio simultáneo de labores, con la sola salvedad de que debe desarrollarse fuera de la ‘jornada ordinaria de trabajo’, por lo que respecto de quienes suscribieron esos acuerdos no se habría configurado la inhabilidad sobreviniente contemplada en el artículo 64 de la referida ley N° 18.575, en la medida que se satisfaga el pertinente horario laboral del correspondiente servidor.
En tercer término cabe referirse sobre la procedencia de que oficiales del Escalafón de Justicia del Ejército de Chile presten funciones a contrata o a honorarios en otras unidades o reparticiones castrenses como la ANEPE, la DGMN y el EMCO, y no a través de una comisión o destinación.
Al efecto, conviene hacer presente que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 145 del anotado decreto con fuerza de ley N° 1, la destinación “es la designación del personal para servir en una unidad o repartición, en calidad de planta o agregado, sin especificar el cargo o puesto que en ella le corresponda”. A su vez, la comisión de servicio según el artículo 149 del mismo cuerpo legal, es “la que recibe el personal que sin dejar de pertenecer a su unidad o repartición, es designado para el cumplimiento de funciones en otra unidad o repartición de la misma institución o en otro servicio público, en el territorio nacional o en el extranjero”, las cuales deben ser resueltas u ordenadas por la respectiva autoridad, conforme a las circunstancias o razones que justifiquen esas medidas. 
De esa manera, dichas figuras no limitan la posibilidad que los funcionarios cuestionados puedan desarrollar sus actividades profesionales propias en organismos como los anotados, mediante otras formas contractuales, como serían el desempeño a contrata o a honorarios, siempre que las ‘jornadas ordinarias de trabajo’ de los servidores involucrados sean cumplidas efectivamente, cuestión que, como se enfatizara previamente, es una cuestión que debe ser verificada por sus jefaturas al amparo de la obligación de ejercer el control jerárquico permanente de sus funcionarios.
En tal sentido, es útil indicar que las contrataciones de los citados funcionarios en otros organismos como los ya referidos son realizadas en ejercicio de ciertas facultades relacionadas a aquellos para contratar al personal necesario, sin que estas se vean restringidas por vínculos previos que tales servidores tuvieran con otras entidades, en la medida que se enmarquen en la normativa estatutaria aplicable, como ocurriría en la especie.
Al margen de lo anterior, tales actividades deben realizarse en los horarios pertinentes en caso de encontrarse con jornadas parciales en diferentes instituciones -considerando especialmente lo establecido en el mencionado inciso final del artículo 86 de la ley N° 18.834, en cuanto a no exceder las cuarenta y cuatro horas semanales-, o si esas se ejecutan en base a honorarios, aquellos deben efectuarlas fuera de la correspondiente jornada ordinaria, en armonía con la compatibilidad de empleos a que hace mención el consignado artículo 87.
Además, es necesario puntualizar que la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Contralora ha informado que del examen aleatorio de los documentos obtenidos y analizados acerca de la denuncia en examen, se verificaron inconsistencias en cuanto al registro de los horarios de los oficiales Roberto Sepúlveda Stela y Sigfried Ponce Córdova, quienes en forma paralela a su designación como miembros del Ejército de Chile, sirvieron, durante el año 2014, en labores a honorarios y a contrata en el EMCO y la DGMN, respectivamente.
En este punto, cumple manifestar que se remitirán los antecedentes a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de esta Contraloría General, a fin de que se realice el pertinente procedimiento disciplinario, sobre la situación aludida, sin perjuicio de los demás antecedentes que puedan ser recabados en otros casos en relación al incumplimiento antes descrito.
Finalmente, en cuanto a la posibilidad de que personal del Ejército de Chile sea contratado con arreglo a la normativa del Código del Trabajo para desarrollar otras labores dentro de la institución pero fuera de su jornada ordinaria de trabajo, como ocurre en el caso del oficial don Cristian Sepúlveda Ukrow, procede tener presente, en primer término, lo reseñado sobre jornadas parciales en el referido inciso final del artículo 86 de la ley N° 18.834.
Además, el inciso primero del artículo 24 del antedicho decreto con fuerza de ley dispone que “Los Comandantes de Unidades o Jefes de Reparticiones podrán contratar trabajadores a trato, a plazo fijo o indefinido, previa autorización de la Dirección del Personal o Comando de Personal. Estos contratos se regirán por las disposiciones del Código del Trabajo y por las normas pertinentes del Reglamento señalado en el artículo anterior, sin que les sea aplicable este Estatuto”.
Al respecto, cabe advertir de los antecedentes tenidos a la vista, que el cuestionado oficial de justicia cuenta con una jornada de 22 horas en la citada institución y con otra contratación como asesor bajo la normativa del Código Laboral de carácter indefinido y sin sujeción horaria, por lo cual no se aprecia irregularidad en el hecho de que ese servidor haya podido ser contratado en tales condiciones, en la medida que se verifique la pertinente autorización y aquel cumpla con su ‘jornada ordinaria de trabajo’. 
En este último aspecto, es necesario prevenir que las autoridades castrenses deben tener en especial consideración lo dispuesto en el artículo 11 de la ley N° 18.575, el cual establece que es deber de las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y actuar del personal de su dependencia. Este control se extiende tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.
Así, corresponde que las jefaturas del Ejército de Chile efectúen un ‘control efectivo y permanente’ sobre sus abogados a fin de que estos no desatiendan los asuntos propios del servicio y su horario ordinario por el desempeño de otras actividades.
Ello, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que de conformidad con la Carta Fundamental y con la ley N° 10.336 corresponden a esta Contraloría General.
Transcríbase al interesado, a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía y a las Divisiones de Auditoría Administrativa y de Personal de la Administración del Estado, todas de esta Entidad de Control. 
Saluda atentamente a Ud.,

Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República 
Subrogante