Dictamen N° 19065

Texto del dictamen

N° 19.065    Fecha: 11-III-2015

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Prevención del Delito, para consultar respecto de la situación de doña María Fernanda Cifuentes Cuevas, exfuncionaria de ese servicio, quien solicitó su reincorporación a ese organismo atendido el fuero maternal que le asistiría, acompañando a su presentación un informe acerca de la materia.

De forma previa, se debe indicar que según los registros de esta Entidad de Control, la última contrata de la afectada se dispuso mediante la resolución N° 127, de 2014, de esa entidad, desde el 1 de enero al 31 de diciembre de ese año, acto que fue representado por el oficio N° 61.409, de 2014, de este origen, debido a que esta última no acreditaba los requisitos contemplados en el artículo 12, letras c), e) y f) de la ley N° 18.834, sin que se advierta  reingreso de dicho acto a esta Institución de Control con la finalidad de cumplir con el respectivo examen preventivo de legalidad.

Enseguida, cabe señalar que el artículo 201 del Código del Trabajo, dispone que la trabajadora embarazada goza de fuero maternal desde el inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, lapso durante el cual el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente.

Precisado lo anterior, corresponde agregar que de acuerdo con el artículo 16 del citado Estatuto Administrativo, el nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución, o desde cuando éste quede totalmente tramitado por este Organismo de Fiscalización, agregando en su inciso segundo que, tratándose de una designación con asunción para una fecha anterior a la del total trámite, como aconteció en la especie, si este Ente Contralor observare el pertinente decreto o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en funciones, siendo válidas sus actuaciones durante ese lapso y dando derecho a la remuneración que corresponda.

En este contexto, y conforme a lo declarado en los dictámenes Nos 68.394, de 2012 y 84.692, de 2014, de este origen, las personas que han desarrollado labores en tal hipótesis -esto es, en virtud de un nombramiento para el que no reúnen las exigencias pertinentes-, no poseen la calidad de funcionarios públicos, dado que el acto o título en virtud del cual se encuentran en posesión de un empleo, adolece de vicios de legalidad, careciendo de los derechos y prerrogativas inherentes a los empleados cuyos nombramientos han sido extendidos en conformidad a la ley.

De este modo, y atendido que en el caso de la señora Cifuentes Cuevas concurren los requisitos de la figura del funcionario de hecho, se concluye que ella no se encuentra amparada por el fuero maternal, ya que tal beneficio solo resulta aplicable respecto de quienes son designados en un cargo público, cuyo nombramiento ha surtido efectos válidos, presupuesto que no concurrió en su caso.

En consecuencia, no corresponde que la autoridad acceda a la solicitud de la persona antes individualizada, en orden a reincorporarla a la aludida subsecretaría.

Saluda atentamente a Ud.


Por orden del Contralor General
Patricia Arriagada Villouta
Subcontralor General