Dictamen N° 9138

Texto del dictamen

N° 9.138  Fecha: 03-II-2015
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Limache, solicitando la reconsideración del oficio N° 14.569, de 2014, de la Sede Regional de Valparaíso -y del dictamen N° 60.054, del mismo año, que le sirvió de fundamento-, en cuya virtud aquella concluyó que la comisión de servicio dispuesta respecto de la señora Ximena del Río Granado no se ajustó a derecho, debiendo el aludido ente edilicio dejarla sin efecto e informar de ello dentro del plazo que indica.
La ocurrente fundamenta su petición, en síntesis, en que existirían conclusiones contradictorias entre los dictámenes  N°s. 30.827, de 2008, y 60.054, de 2014; que no hay un texto legal expreso que prohíba las comisiones de servicio en entidades privadas, y que las asociaciones de municipalidades se rigen por normas de derecho público, de modo que no habría impedimento para que sus funcionarios se desempeñen en ellas en la indicada calidad.
Conferido traslado, la señora Ximena del Río Granado, solicitó el rechazo de la reconsideración de que se trata, por carecer de fundamento.
Como cuestión previa, cabe recordar que el mencionado oficio N° 14.569, de 2014 -aplicando el aludido dictamen N° 60.054, del mismo año-, concluyó que la entidad edilicia recurrente no se ajustó a derecho al disponer la comisión de servicio de la señora Del Río Granado en la Asociación de Municipalidades de la Región de Valparaíso, por ser esta una persona jurídica de derecho privado constituida conforme a los artículos 141 y siguientes, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Al respecto, se debe precisar que el referido dictamen N° 60.054, de 2014, señala, en lo que interesa, que dado que una asociación de municipalidades es una persona jurídica de derecho privado, no resulta procedente que un empleado de un ente edilicio se desempeñe en ella, en virtud de una comisión de servicio o de un cometido funcionario.
Agrega dicho pronunciamiento, que conforme con lo indicado en los dictámenes N°s. 28.271, de 1995, y 52.542, de 2013, los cometidos y comisiones de servicio de funcionarios solo proceden en alguna entidad que integre la Administración del Estado y no pueden ser ordenados para que se efectúen en instituciones privadas, ajenas a ese carácter.
Por su parte, y tal como lo señala el precitado oficio N° 14.569, de 2014, de conformidad con el artículo 137 de la aludida ley N° 18.695, dos o más entidades edilicias, pertenezcan o no a una misma provincia o región, podrán constituir asociaciones municipales, para los efectos de facilitar la solución de problemas que les sean comunes, o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles, pudiendo dichas organizaciones gozar de personalidad jurídica de derecho privado, de acuerdo a las reglas establecidas en el Párrafo 3° del Título VI de ese cuerpo normativo.
Enseguida, según lo preceptuado en el artículo 138, letra c), del mismo texto legal, las municipalidades podrán celebrar convenios para asociarse sin requerir personalidad jurídica, debiendo contemplarse en tales instrumentos, entre otros aspectos, el personal que se dispondrá al efecto, de lo que se sigue que las autoridades correspondientes pueden ordenar comisiones de servicios de sus funcionarios para el cumplimiento de las obligaciones que asuman las entidades en las que participen, y en conformidad con los respectivos acuerdos de voluntades que celebren.
Pues bien, en este contexto normativo, lo determinante para establecer la procedencia de las comisiones de servicio de funcionarios en las asociaciones de municipalidades es la naturaleza de estas, ya que solo será posible disponerlas respecto de aquellas que no tengan personalidad jurídica de derecho privado.
En este orden de consideraciones, cabe señalar que -a diferencia de lo sostenido por la recurrente-, no existe contradicción entre los mencionados dictámenes N°s. 30.287, de 2008, y 60.054, de 2014, toda vez que el primero de ellos concluyó que se había ajustado a derecho la comisión de servicio de un funcionario en una asociación de municipalidades conformada al amparo de los apuntados artículos 138 y 139 de la ley N° 18.695, en tanto que, el segundo pronunciamiento, determinó la improcedencia de la adopción de esa medida tratándose de una organización de ese tipo que cuenta con personalidad jurídica propia de derecho privado.
Ahora, en la situación de la especie, consta que la Asociación de Municipalidades de Valparaíso es de aquellas constituidas con personalidad jurídica de derecho privado, por lo cual, no resulta procedente que se dispongan para aquella, comisiones de servicio de funcionarios de las entidades edilicias que la conforman. 
Luego, en lo que concierne a lo planteado por la requirente en cuanto al carácter público que revestirían las normas que rigen a las asociaciones de municipalidades contempladas en los anotados artículos 137 y 141 y siguientes del mismo texto legal, es dable precisar que estas pueden constituirse con personalidad jurídica de acuerdo con las reglas previstas en esa ley y les será aplicable, en forma supletoria, lo dispuesto en los artículos 549 a 558 del Código Civil, siendo del caso recordar que la naturaleza de estas entidades fue determinada en el inciso sexto del artículo 118 de la Constitución Política, de manera que no existe duda respecto del carácter privado de la normativa que las regula.
Sin perjuicio de lo anterior, en atención a lo preceptuado en el artículo 149 de la aludida ley N° 18.695, las asociaciones municipales deben ajustarse al principio de publicidad de la función pública, consagrado en el inciso segundo del artículo 8° de la precitada Carta Fundamental, y a las normas de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, cuyo texto fue aprobado por el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, lo que no afecta su naturaleza de entidades de derecho privado.
Asimismo, en relación con los aportes municipales que reciban y su patrimonio, cualquiera sea el origen, así como en cuanto al debido cumplimiento de las finalidades establecidas en sus estatutos y otras materias previstas en la ley, estas asociaciones están sometidas respectivamente a la fiscalización de la Contraloría General de la República y de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo para los efectos de lo dispuesto en los artículos 136, 142, 144, y 150 de la apuntada ley N° 18.695, lo que no implica que por esas circunstancias se altere su carácter de privadas.
En consecuencia, considerando que la situación analizada, como puede apreciarse, ha sido estudiada por este Órgano de Fiscalización, y dado que, en esta oportunidad, la recurrente no aporta nuevos antecedentes que permitan modificar el criterio sostenido en el aludido oficio N° 14.569, y en el citado dictamen N° 60.054, ambos de 2014, cabe confirmarlos en todas sus partes, debiendo la mencionada autoridad edilicia dar cumplimiento a lo instruido, e informar a la aludida Sede Regional dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
Transcríbase a la señora Ximena del Río Granado y a la Contraloría Regional de Valparaíso.

Saluda atentamente a Ud.
Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República  
Subrogante