Dictamen N° 100859

Texto del dictamen

N° 100.859	     Fecha: 29-XII-2014
Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado, señor Hugo Gutiérrez Gálvez, dando cuenta de presuntas irregularidades que afectarían a un servidor público de la Intendencia de !a Región de Tarapacá, solicitando que este Órgano Superior de Control determine si el hecho informado constituye una infracción grave al principio de probidad administrativa.
Expresa el parlamentario, que el Intendente Regional de Tarapacá, don Mitchel Cartes Tamayo, incumplió una obligación legal de retención y entrega de sumas de dinero embargadas por la Tesorería General de la República, poniendo en riesgo permanente el patrimonio fiscal, señala que el incumplimiento de dicha retención es sancionado con el pago solidario de las cantidades que se dejaron de retener.
Lo anterior, con ocasión del cobro judicial en juicio ejecutivo de las obligaciones tributarias que adeuda la funcionaria de la Intendencia Regional de Tarapacá, doña Lidia Del Carmen Herrera Fuenzalida, en el "Expediente 501-2003 lquique", tramitadas por la Tesorería General de la República, Dirección Regional de Tarapacá.
Agrega, que el 20 de marzo de 2013, el Servicio de Gobierno Interior, domiciliado en avenida Arturo Prat N° 1099, en calidad de empleador de la servidora individualizada precedentemente y, en conformidad al artículo 170 del Código Tributario, fue notificado de la resolución judicial que ordena el embargo, en Ío que exceda a 5 unidades tributarias mensuales, "de su sueldo, salario, remuneración o cualquiera otra prestación en dinero que deba pagar la contribuyente...".
Acto seguido, relata, el 3 de mayo de 2013, la funcionaria afectada interpuso el recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de lquique, rol 207-2013, lo que, según indica el parlamentario, constituye una acción judicial contra los intereses pecuniarios del Estado, el cual fue rechazado y confirmado por la Excelentísima Corte Suprema.

Luego, señala que la funcionaria infringió su deber legal de abstención, prohibición establecida en el artículo 84, letra c), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que dispone que está prohibido actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado. Agrega, que la jurisprudencia administrativa interpreta esta norma señalando que está prohibido al funcionario público actuar directa o indirectamente contra los intereses del Estado, con la finalidad de evitar que exista la posibilidad de una condena pecuniaria que afecte a un órgano público en un asunto litigioso de naturaleza patrimonial.
Indica, además, que las omisiones al deber de retención y entrega de las cantidades embargadas, se hicieron en pleno conocimiento del Intendente Regional de Tarapacá, don Mitchel Cedes Tamayo, de la deuda de la funcionaria Lidia Herrera Fuenzalida, cargo de exclusiva confianza del primero.
Continúa, señalando que la Contraloría General de la República tiene la competencia exclusiva para investigar denuncias por contravenciones graves al principio de probidad administrativa, determinación de responsabilidades administrativas, citando jurisprudencia administrativa y las normativa atingente para tal efecto.
Finalmente, realiza un petitorio solicitando diversos pronunciamientos, en primer lugar, acerca de la legalidad de las actuaciones de las autoridades y funcionarios de la Intendencia Regional de Tarapacá y el Servicio de Gobierno Interior. En segundo lugar, sobre las contravenciones al principio de probidad administrativa en relación a las conductas denunciadas. Luego, pide la realización de una Investigación Especial para constatar los hechos denunciados. Enseguida, solicita que este Órgano Superior de Control, al verificar los hechos denunciados, incoe un procedimiento disciplinario para determinar eventuales responsabilidades administrativas. Finalmente, solicita que este Órgano de Control formule los reparos procedentes, o si es aplicable, se oficie al Consejo de Defensa del Estado para que ejerza las acciones civiles o penales correspondientes. En subsidio, que esta Institución Fiscalizadora ordene a la Intendencia Regional de Tarapacá instruir un proceso sumarial.
Al respecto, es dable señalar que el inciso cuarto del artículo 170 del Código Tributario establece que los recaudadores fiscales, cuando traben el embargo en las remuneraciones de los contribuyentes morosos, procederán a notificarle por cédula a la persona natural o jurídica que por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al contribuyente moroso su sueldo, salario, remuneración o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y/o entregue la suma embargada directamente a la orden del Tesorero Comunal que lo decretó, el que las ingresará a una cuenta de depósito mientras quede a firme la ejecución, caso este último en que las cantidades embargadas ingresarán a las cuentas correspondientes a los impuestos adeudados.
Más adelante, el inciso sexto de la misma norma indica que, en caso que la persona natural o jurídica que deba efectuar la retención y/o proceder a la entrega de las cantidades embargadas, no diere cumplimiento al embargo trabado por el recaudador fiscal, quedará solidariamente responsable del pago de las sumas que haya dejado de retener.
Cabe hacer presente, que los antecedentes aportados por el diputado Gutiérrez Gálvez, confirmados en los informes evacuados por la Tesorería Regional de Tarapacá -oficio N° 956, de 2014- y por la Intendencia Regional de Tarapacá —oficio N° 925, de 2014-, confirman que el procedimiento de cobranza en comento corresponde al rol 546-2004, y no al 501-2003. Asimismo, resulta efectivo que el primer Servicio inició un procedimiento de cobranza regulado en el Título V, Libro III, del Código Tributario en contra de la funcionaria de la Intendencia Regional de Tarapacá, doña Lidia Herrera Fuenzalida, que terminó mediante la interposición de un incidente de abandono del procedimiento presentado por dicha servidora y que además, fue objeto de un recurso de protección ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de lquique.
En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, y en conformidad con lo que dispone el inciso tercero, del artículo 6°, de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General, esta Entidad de Control debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre la materia reclamada, atendido su carácter litigioso (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.800, de 2009).
Sin embargo, se debe hacer presente que según los datos contenidos en el Sistema de Información y Control de Personal de la Administración del Estado -SIAPER- que mantiene esta Entidad Fiscalizadora, consta que la señora Lidia Herrera Fuenzalida es funcionaria del Servicio de Gobierno Interior y se desempeña en la Intendencia Regional de Tarapacá.
Adicionalmente, esta Sede Regional, mediante oficio N°3.170, de 13 de agosto de 2014, solicitó informe a la Subsecretaría del Interior, quienes remitieron una certificación suscrita por la Encargada de la Oficina de Remuneraciones del Ministerio del Interior, en la que se indica que dichos estipendios son pagados desde el nivel central y no en la Región de Tarapacá.
En relación a la circunstancia de que el Intendente de la Región de Tarapacá, don Mitchel Cartes Tamayo, estaría en pleno conocimiento de la deuda de la funcionaria y la omisión de retención y entrega de las cantidades embargadas. Cumple en manifestar que dicha circunstancia no es efectiva, pues como consta de los mismos antecedentes entregados por el diputado Gutiérrez Gálvez, y según los datos contenidos en el citado Sistema de Información y Control de Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, los hechos ocurrieron con anterioridad a que el primero asumiera el cargo que actualmente desempeña.
Es menester indicar, que según consta de los antecedentes acompañados por el recurrente y los acompañados mediante el oficio N° 925, de 2014, de la Intendencia Regional de Tarapacá, el acta de embargo de la Tesorería Regional, fue notificada en la Av. Arturo Prat N° 1099, el 20 de marzo de 2013, y ésta fue remitida al Subsecretario del Interior el 21 de marzo del mismo año, por la Intendenta de la época, por lo cual no resulta procedente estimar que el actual Intendente Regional haya incurrido en alguna omisión a sus deberes funcionarios.
Finalmente, esta Sede Regional considera oportuno hacer presente que la prohibición contenida en el artículo 84, letra c), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es clara en cuanto impone un deber de abstención de actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte.
Continúa señalando la excepción a dicha prohibición, "salvo que se trate de un derecho que ataña directamente al funcionario, a su cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a él por adopción", pues de lo contrario se estaría conculcando el derecho a defensa del funcionario público frente al actuar del Estado.
Ahora bien, en lo que concierne a la situación planteada en esta oportunidad, cabe señalar que, las intervenciones de doña Lidia Herrera Fuenzalida en el expediente N° 546-2004 de la Tesorería Regional de Tarapacá y asimismo en el recurso de protección interpuesto ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de lquique, rol 207-2013, no constituyen infracción a las prohibiciones en comento ni al principio de probidad administrativa, pues lo que la referida funcionaria hizo fue ejercer su derecho a defensa y entablar un acción constitucional de carácter cautelar, amparada en la excepción contenida en el precitado artículo 84, letra c).
Asimismo, es dable precisar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes, Nos. 39.501, de 2007 y 47.762, de 2009, ha señalado que las normas prohibitivas son de derecho estricto, por lo que ellas deben ser interpretadas de forma restrictiva.
En consecuencia y en atención a lo indicado en los párrafos precedentes, resulta procedente desestimar la presentación del rubro.
Transcríbase a la Intendencia Regional de Tarapacá, Tesorería Regional de Tarapacá, Contraloría Regional de Tarapacá y a la Subsecretaría del Interior.
Saluda atentamente a Ud.,


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República