Dictamen N° 94425

Texto del dictamen

N° 94.425       Fecha: 04-XII-2014

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Perales Ayala, quien denuncia una serie de irregularidades en que habría incurrido la Policía de Investigaciones de Chile (PDI), en la sustanciación de una investigación interna incoada para determinar si dos funcionarios infringieron el principio de probidad administrativa, toda vez que en cumplimiento de una comisión de servicio en la ciudad de Valencia, España, para indagar el supuesto delito de lavado de activos, habrían pernoctado en el inmueble de un involucrado en ese procedimiento penal, en circunstancias que se les otorgó viático, estimando que parte de esos recursos públicos no fueron empleados en los fines previstos, configurándose un enriquecimiento indebido.
 
En efecto, precisa que ordenada una segunda investigación en razón de los nuevos datos que aportó, los oficiales denunciados se rehusaron a prestar declaración, por cuanto supeditaron el cumplimiento de esa obligación a la finalización del proceso penal en el que tienen la calidad de imputados, en el cual se investigarían estos hechos, entre otros. Agrega, que los denunciados habrían recibido asesoría jurídica de un abogado de esa entidad para obrar en tal sentido, haciendo presente que, a pesar de acreditarse que faltaron a la verdad en sus testimonios, la PDI habría hecho caso omiso a esa situación.
Requerido informe, la Jefatura Jurídica de la Policía de Investigaciones de Chile expone que, a raíz del reclamo interpuesto por el recurrente, el Departamento V “Asuntos Internos” efectuó una segunda investigación, a cuyo término evacuó la minuta (R) N° 187, de 30 de junio de 2013, en la que concluye que no fue posible establecer la responsabilidad administrativa del personal denunciado, documento al que accedió el peticionario, lo que estima sería el origen de la denuncia formulada a este Organismo Fiscalizador.
En lo que respecta a la negativa a declarar en la citada investigación por parte de los denunciados, señala que no sería efectivo lo aseverado por el recurrente, toda vez que este transcribió parte de su contenido en la presentación efectuada en esta Contraloría General.
En cuanto al reproche que formula el señor Perales Ayala, en orden a que los funcionarios involucrados habrían supeditado la entrega de información a la circunstancia de encontrarse terminada la respectiva investigación penal, estima que por incidir las supuestas irregularidades en la indagación criminal ordenada por el Ministerio Público, RUC N° 0700067520-7, efectuada por la Fiscalía Local de Rancagua, por el delito de lavado de activos, y en consideración a lo dispuesto en el artículo 182 del Código Procesal Penal, que establece el secreto de las actuaciones realizadas en una investigación, resultaría atendible lo expresado por tales funcionarios al oficial investigador, en orden a que una vez concluida esa causa criminal se encontrarían en condiciones de precisar y aclarar sus actuaciones en sede administrativa.
En relación con las contradicciones en que habrían incurrido los funcionarios denunciados en sus declaraciones, sobre el lugar en que alojaron cuando viajaron a la ciudad de Valencia, España, lo que se infiere de los testimonios que se prestaron en la primera investigación que realizó el Departamento V “Asuntos Internos” de la PDI y los entregados al Fiscal Regional Metropolitano Sur del Ministerio Público, a cargo de la investigación RUC N° 1110027938-1, RIT N° 8.339-2011, sustanciada ante el Juzgado de Garantía de Rancagua, en la que tienen la calidad de imputados, y que se encuentra actualmente en tramitación, señala que al momento de emitirse la aludida minuta, ese departamento no tuvo a la vista estos antecedentes, los cuales fueron aportados por el recurrente vía correo electrónico, siendo remitidos a esa repartición recién el día 10 de julio de 2013.
Finalmente, manifiesta que el Inspector General entregó esta información al Director General, quien dispuso la instrucción de un sumario administrativo por parte del Jefe de la Brigada de Delitos Sexuales de Punta Arenas, unidad a la que actualmente pertenecen ambos oficiales.
En este contexto, el peticionario recurrió nuevamente a este Ente de Control, cuestionando lo informado por el referido organismo policial, porque si bien esos servidores prestaron declaración en la señalada investigación interna, no dieron respuestas que permitieran esclarecer los hechos, haciendo presente, además, que la mencionada causa RUC N° 0700067520-7, fue terminada mediante procedimiento abreviado en noviembre de 2011, por lo que no sería aplicable el citado artículo 182 del Código Procesal Penal, manifestando que la PDI conocía las argumentaciones contradictorias de los aludidos funcionarios en los distintos procedimientos, toda vez que proveyó al encargado de llevar la investigación, de los antecedentes correspondientes.
Sobre el particular, es necesario anotar que conforme a lo previsto en el artículo 135 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, sobre Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, sin perjuicio de las normas especiales establecidas en ese texto, a éste le será aplicable lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960 -actual Estatuto Administrativo aprobado por la ley N° 18.834-, en lo relativo a sus obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades.
Asimismo, corresponde indicar que el artículo 153 del recién aludido Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, señala que en lo no previsto por ese estatuto especial, las relaciones jurídicas que vinculan al Estado con los personales de PDI se regirán por las normas aplicables a la Administración Civil del Estado.
Atendido lo expuesto, debe colegirse que en la especie rige lo dispuesto en el artículo 135 de la citada ley N° 18.834, que, además de conferir al fiscal amplias facultades para realizar la investigación, establece la obligación correlativa de los funcionarios de prestar la colaboración que se les solicite.
Sin perjuicio de lo anterior, es menester considerar que según lo dispuesto en la letra f) del N° 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley.
En armonía con lo anterior, el artículo 93, letra g), del Código Procesal Penal, previene que la prerrogativa a guardar silencio es un derecho que tiene todo imputado en una causa criminal, que puede hacer valer hasta la terminación del proceso. 
Conforme a este contexto normativo, es posible concluir que en materia penal cualquier expresión del imputado, verbal o escrita, capaz de contener información que puede llegar a ser relevante y servir de apoyo a la acusación dirigida en su contra, debe ser producto de una renuncia libre e informada de su derecho a guardar silencio.
En consecuencia, si bien desde la perspectiva de las normas que rigen la potestad disciplinaria del Estado, el funcionario a quien se le atribuye alguna infracción administrativa tiene el deber de colaborar con los procesos que persiguen determinar esa responsabilidad y, en tal orden, referirse o reconocer hechos o participación que contribuyan a fundar el pertinente cargo y eventual sanción, tal obligación no puede estimarse infringida si el servidor se niega a declarar siendo  objeto de un proceso penal -y no una mera denuncia ante el Ministerio Público-, en la medida que ese proceso penal se encuentre en curso simultáneamente con el sumario; que en ambas instancias se investiguen los mismos hechos; que la investigación administrativa diga relación con hechos propios del deponente; que de la declaración ante el órgano público puedan derivarse antecedentes que comprometan negativamente la responsabilidad penal del declarante y que el funcionario no haya renunciado a su derecho a guardar silencio.
Así entonces, de concurrir conjuntamente las condiciones recién descritas, la garantía constitucional del derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, que en el orden procesal penal se traduce en la prohibición de que el imputado o acusado sea obligado a declarar bajo juramento sobre hechos propios, se podría ver afectada. 
Por otra parte, es importante tener en consideración que según lo dispuesto en el artículo 12 del decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprobó el Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias de esa entidad policial, el fiscal de un sumario deberá disponer la comparecencia de los inculpados, reclamantes y testigos, pedir informes, ordenar la práctica de las pericias que estime necesarias y, en general, ejecutar todas aquellas diligencias tendientes a establecer los hechos y la responsabilidad que pudiere caber al inculpado, añadiendo el artículo 26 del mencionado decreto, que los medios de prueba que pueden utilizarse en el sumario son los instrumentos, los testigos, la confesión, los informes técnicos o periciales, la inspección ocular de la fiscalía, el reconocimiento y las presunciones.
A su vez, el inciso primero del artículo 35 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, dispone que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia.
De conformidad con los preceptos citados, esta Entidad Fiscalizadora ha entendido que dado que los procesos disciplinarios constituyen los medios idóneos con que cuenta la Administración para hacer efectiva la responsabilidad del servidor que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios, siendo su finalidad permitir que el instructor recabe todos los antecedentes que sean necesarios para el adecuado desarrollo y término de su cometido, es dable sostener que el fiscal puede disponer de cualquier medio de prueba para la investigación del hecho ilícito, siempre que no sea contrario al ordenamiento jurídico (aplica dictámenes Nos 14.754, de 2000; 16.380, de 2010 y 55.075, de 2012).
En consecuencia, debe anotarse que no obstante lo antes colegido, en orden a que no resulta reprochable la falta de colaboración de un funcionario en un proceso disciplinario cuando en la causa criminal que se le sigue por los mismos hechos no ha renunciado a su derecho a guardar silencio, ello no es obstáculo para que el fiscal o investigador del procedimiento disciplinario, entre sus amplias facultades para realizar su cometido, pueda disponer de otros medios de prueba, tales como la declaración de testigos, documentos y presunciones, para formarse su convicción de la efectividad del hecho irregular y de la responsabilidad del funcionario implicado.
Por todo lo expuesto, es necesario reconsiderar parcialmente el dictamen N° 81.351, de 2011, de este Organismo de Control, en lo que atañe a los efectos, en materia disciplinaria, del derecho a guardar silencio a que se refiere el citado artículo 93, letra g), del Código Procesal Penal.
Respecto a la asesoría legal que un abogado de la institución brindó a dichos funcionarios, quien les habría aconsejado no aportar antecedentes en la investigación interna, es menester indicar que conforme al testimonio prestado por tales agentes policiales en el último procedimiento administrativo, ello no se relacionaba, como aduce el servicio, con lo señalado en el citado artículo 182 del Código Procesal Penal, sino que respondió a un afán de salvaguardar el derecho constitucional de defensa de los imputados, como se indicó en el párrafo anterior.
No obstante, cabe precisar que de acuerdo a los artículos 61 y siguientes del decreto N° 41, de 1987, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento Orgánico de la Policía de Investigaciones de Chile, corresponderá a la Jefatura Jurídica, y particularmente a su Departamento Asesor, la función de atender las consultas de los oficiales policiales que lo requieran en la interpretación y aplicación de las normas legales, en el ejercicio propio de sus labores.
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente hacer presente que el personal policial citado a declarar fue requerido a propósito de una investigación interna incoada a partir de una denuncia formulada por supuestas infracciones a la probidad administrativa con ocasión de un procedimiento policial, no siendo posible considerar dichas recomendaciones en un ámbito de labores propias del servicio. En consecuencia, el personal de la PDI que preste asesoría jurídica deberá atenerse a la normativa precitada y, en lo sucesivo, abstenerse de impartir instrucciones como la examinada.  

En lo que concierne al pago de viáticos a los servidores de la PDI, y del Ministerio Público, los cuales habrían sido usados para fines diversos a los asignados, cabe señalar en relación con los primeros, que el artículo 134 del referido Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, establece que los funcionarios en comisión de servicio en el extranjero se regirán por el mismo estatuto aplicable a las Fuerzas Armadas, tanto en lo referente a remuneraciones como a las demás normas en él contenidas.
Luego, es dable manifestar que la letra d) del artículo 198 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, dispone que para el caso de personas comisionadas al extranjero por períodos inferiores a treinta días, corresponde el pago de un viático, sin condicionarlo a supuesto alguno.
En tal sentido, esta Entidad de Control ha señalado en el oficio N° 35.836, de 2012, que no es necesaria la rendición de los gastos efectuados en una comisión, puesto que el decreto con fuerza de ley N° 262, de 1977, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de Viáticos para la Administración Pública, no la contempla.
Respecto a los funcionarios del Ministerio Público, cabe anotar que el artículo 71 de la ley N° 19.640, Orgánica Constitucional de esta entidad, ha excluido a dicho organismo de la fiscalización que efectúa la Contraloría General de la República, salvo en aquellas materias en que esa ley requiere expresamente su intervención, lo que no acontece en la especie, por lo que esta debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre la denuncia efectuada por el recurrente, remitiendo copia de los antecedentes a la Fiscalía Nacional, para su conocimiento y fines pertinentes.
Finalmente, respecto a las irregularidades en que habría incurrido la PDI, a propósito de una investigación interna incoada para indagar sobre una eventual infracción a la probidad administrativa, toda vez que los aludidos funcionarios de esa institución se habrían hospedado en el domicilio de uno de los involucrados en la investigación penal, de la documentación tenida a la vista aparece que el 24 de junio de 2013, el interesado, mediante correo electrónico que adjunta, hizo presente que el ex fiscal regional de la Sexta Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, en calidad de testigo de la referida causa RUC N° 1110027938-1, declaró que él, otro funcionario del Ministerio Público y los oficiales de la PDI, cuando viajaron a la ciudad de Valencia, España, se hospedaron en el departamento de la pareja de uno de los querellantes, lo que no coincidiría con el testimonio de los denunciados prestado en la primera investigación interna, ocasión en que indicaron que estuvieron en un hostal y en un lugar diferente al utilizado por los empleados del Ministerio Público. 
Atendido todo lo anterior, y considerando especialmente la naturaleza de los hechos que se denuncian, corresponde que esta Entidad Fiscalizadora instruya un sumario administrativo en la PDI, a fin de determinar si existieron o no infracciones a la probidad administrativa y, en su caso, hacer efectivas las responsabilidades que eventualmente se deriven.
En este orden argumental, cabe tener presente que en virtud de las facultades conferidas por la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, y de acuerdo con lo señalado en el dictamen N° 31.252, de 1961, y en la uniforme jurisprudencia subsiguiente, esta Contraloría General puede disponer la suspensión de un sumario que se incoe en otro servicio público, si por cualquier motivo este interfiere con el ejercicio de la función investigadora que le corresponde constitucionalmente. 
Por lo tanto, en la especie, la señalada institución policial deberá inhibirse de proseguir con el conocimiento del proceso antes mencionado, debiendo remitir a esta Contraloría General el expediente original y las copias que se hayan obtenido del mismo.
Transcríbase al peticionario, a la Fiscalía Nacional, y a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de este Órgano de Control.
Saluda atentamente a Ud.,

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República