Dictamen N° 94218

Texto del dictamen

N° 94.218 Fecha: 04-XII-2014
Se ha dirigido a esta Contraloría General el Hospital Clínico Herminda Martín de Chillán, comunicando, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4°, inciso final, de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, que dictó la resolución exenta N° 2.973, de 2014, por la que se aprueba la celebración del convenio de prestaciones anestesiológicas suscrito con la Sociedad Médica e Inversiones Anestesired Limitada.
Sobre la materia, cabe señalar que el inciso sexto del citado artículo 4°, dispone que ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas. 
A su vez, el inciso octavo del mismo precepto legal añade que los contratos celebrados con infracción a lo dispuesto en la normativa reseñada serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración incurrirán en la contravención al principio de probidad administrativa prevista en el numeral 6 del inciso primero del artículo 62 de la ley N° 18.575, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda. 
A su turno, el inciso final del artículo 4° en comento añade, en lo que interesa, que, sin embargo, cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, los órganos y empresas del Estado podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, precisando que la aprobación del acuerdo deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados. 
En la situación planteada, ese establecimiento asistencial por la resolución exenta N° 2.973, de 2014, aprobó un convenio de prestación de servicios profesionales de anestesiología celebrado con la Sociedad Médica e Inversiones Anestesired Limitada, como consecuencia de la licitación pública ID N° 5129-99-LP13, en cuyos vistos se cita el informe jurídico emitido por la unidad respectiva del hospital, en el que se deja constancia de la existencia de la inhabilidad contemplada en el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, derivada de la vinculación de la empresa adjudicataria con un funcionario que ejerce un cargo de jefatura del mismo recinto -el cual no se individualiza-, pero que, considerando que existe la necesidad impostergable de contratar las prestaciones de la especie, a fin de otorgar atenciones oportunas a los pacientes de la provincia de Ñuble y, además, que la indicada persona jurídica fue la única oferente en el respectivo proceso licitatorio, resulta procedente su contratación, en razón del aludido inciso final del artículo 4° de ese texto legal. 
Al respecto, procede manifestar que no se ha tenido a la vista la escritura pública de la sociedad contratante, ni de aquellas que la integrarían, toda vez que no se han acompañado a la presentación de la especie y tampoco fueron incorporadas en el Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración.
Ahora bien, revisada la licitación pública en comento en el portal www.mercadopublico.cl, se verifica que, efectivamente, la Sociedad Médica e Inversiones Anestesired Limitada fue el único oferente, de manera que, teniendo en cuenta, asimismo, el deber que asiste al organismo público de atender las necesidades de salud de sus usuarios, se estima que, en el presente caso, concurrirían las circunstancias excepcionales que autorizan su contratación, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 4° de la ley N° 19.886, atendido que, de otra manera, la prestación de los servicios específicos de que se trata no serían posibles de ejecutar. 
No obstante, debe anotarse que el precepto legal en comento exige, además, que el correspondiente contrato se ajuste a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, requisito respecto del cual ese recinto hospitalario, en los vistos del acto administrativo de la especie, se limita a afirmar que habría constatado su concurrencia, sin señalar los antecedentes específicos en razón de los cuales se ha formado la convicción que, en este convenio, se cumple con dicha exigencia, por lo que, tal resolución no tiene el carácter de fundada. 
Por ende, corresponde que el Hospital Clínico Herminda Martín de Chillán informe a la Sede Regional del Biobío de este Organismo Contralor, acerca de los hechos que le permitieron dar por cumplido el precedente requisito, remitiendo la documentación que dé cuenta de ello. 
Finalmente, es pertinente precisar que el impedimento para contratar previsto en el referido inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 afecta, entre otros, a las sociedades, en caso que los funcionarios directivos o los parientes de éstos que se indican, formen parte de sociedades de personas, sean accionistas de sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas, o sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital tratándose de sociedades anónimas abiertas y, también, a los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de tales sociedades; y no como se expresa en el aludido informe de la asesoría jurídica del hospital, en cuanto a que las inhabilidades se configurarían respecto de cualquier tipo de sociedad si los funcionarios directivos son dueños del 10% o más del capital social y si los gerentes, administradores, representantes o directores son funcionarios del servicio.
Transcríbase a la Contraloría Regional del Biobío y a la Cámara de Diputados. 
Saluda atentamente a Ud. 

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República