Dictamen N° 75887

Texto del dictamen

N° 75.887       Fecha: 02-X-2014
Se han dirigido a esta Contraloría General las Asociaciones Nacionales de Profesionales del Ministerio de Obras Públicas (MOP), denunciando que el entonces Fiscal Nacional de esa Secretaría de Estado, don Franco Devillaine Gómez, habría incurrido en una incompatibilidad al haber sido designado como abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Requerido de informe, la señalada Cartera Ministerial manifestó, en primer término, que el aludido ex funcionario desempeñó ese puesto desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 13 de marzo del presente año, cesando en él por renuncia no voluntaria y, en segundo lugar, que aquel fue nombrado en la plaza de la mencionada magistratura con fecha 31 de enero de 2014, empleo que asumió el 10 de marzo de la misma anualidad, mediante juramento efectuado ante el pleno de ese Tribunal.
A su vez el señor Devillaine expresó que no le ha afectado ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad en el ejercicio de su cargo; que cesó en sus funciones de Fiscal Nacional del MOP a partir del 14 de marzo del 2014; y que, en relación a sus remuneraciones, no existió incompatibilidad entre lo percibido en aquella plaza y lo recibido por concepto de su integración en la Corte ya indicada, la que sólo se hizo efectiva el 31 de marzo del 2014.
Al respecto, conviene anotar que el artículo 261 del Código Orgánico de Tribunales prescribe que “Las funciones judiciales son incompatibles con toda otra remunerada con fondos fiscales o municipales, con excepción de los cargos docentes hasta un límite máximo de doce horas semanales.”. No obstante, el artículo único de la ley N° 9.585, indica que el sentido de dicho precepto es “que la incompatibilidad que consulta no rige con los abogados integrantes de los Tribunales Superiores ni con los abogados subrogantes de los jueces.”.
En virtud de ello esta Contraloría General ha resuelto en sus dictámenes Nos 20.985, de 1984, 1.085, de 1989 y 29.098, de 2000, que son compatibles los empleos que se sirven en la Administración del Estado con el de abogado integrante de una Corte o juez subrogante, ya que la referida ley interpretativa es especial en relación con cualquier otra que establezca alguna incompatibilidad o prohibición.
Sin embargo, tal como lo señala el último pronunciamiento citado, ello no significa que el servidor de que se trate quede al margen de la normativa estatutaria que rige su relación con la Administración, ni tampoco que el tiempo que dediquen a aquella tarea judicial deba entenderse como trabajado para los efectos del cargo.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el N° 9 del artículo único del decreto con fuerza de ley N° 36, de 2003, del Ministerio de Hacienda, el puesto de Fiscal Nacional del MOP integra el primer nivel jerárquico del sistema de Alta Dirección Pública contemplado en el título VI de la ley N° 19.882.
En dicho contexto, el inciso primero del artículo sexagésimo sexto de este último texto legal previene que “Los cargos de altos directivos públicos deberán desempeñarse con dedicación exclusiva y estarán sujetos a las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 1° de la ley N° 19.863, y les será aplicable el artículo 8° de dicha ley.”.
Luego, el inciso cuarto del artículo 1° de esa  ley N° 19.863, que establece una Asignación de Dirección Superior para quienes sirvan los cargos de dedicación exclusiva que menciona, prescribe que ese estipendio es incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distintos de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones.
No obstante, su inciso quinto exceptúa de esa incompatibilidad el ejercicio de los derechos que atañen personalmente a la autoridad o jefatura; la percepción de los beneficios de seguridad social de carácter irrenunciable; los emolumentos que provengan de la administración de su patrimonio; del desempeño de la docencia prestada a instituciones educacionales y de la integración de directorios o consejos de empresas o entidades del Estado en los términos que señala, pero no excluye de la regla general en esta materia otros ingresos emanados del ejercicio de algún empleo o función diverso de los ahí consignados.
Esta Entidad de Control, ha sostenido que el sentido natural y obvio de la expresión ‘dedicación exclusiva’ implica que esta modalidad  de desempeño  exige que quienes sirvan esa clase de cargos dediquen todos sus esfuerzos laborales sólo al ejercicio de dicha plaza.
Como contrapartida de la referida ‘dedicación exclusiva’ el legislador ha previsto una compensación económica por el hecho de que el servidor se vea impedido de incrementar sus ingresos con otra actividad o empleo diverso de la posición especial que ocupa en la Administración del Estado, como ocurre con la asignación de Alta Dirección Pública, que se analiza.
Igual situación acontece con la asignación de funciones críticas del inciso décimo del artículo septuagésimo tercero de la aludida ley N° 19.882 y con el referido estipendio de Dirección Superior del artículo 1° de la ley N° 19.863. 
Precisado lo anterior, aparece que si bien la ley N° 9.585 hace compatibles las funciones remuneradas con fondos fiscales o municipales con la de abogado integrante de los Tribunales Superiores y la de abogado subrogante de los jueces, ello no puede significar que se incumpla la voluntad legislativa que, con posterioridad al recién citado cuerpo legal, ha resuelto que determinados cargos o funciones públicas se deben ejercer con dedicación exclusiva, fijando, además, como ocurre en el caso de la Alta Dirección Pública, una incompatibilidad entre el emolumento que se otorga para compensar esa prohibición y cualquier otro estipendio o beneficio económico que no esté expresamente exceptuado.
Por otra parte, se debe añadir que el inciso segundo del artículo 303 del Código Orgánico de Tribunales previene que los abogados llamados a integrar una Corte de Apelaciones sólo prestarán juramento la primera vez que entren a desempeñar este encargo.
Luego, su artículo 305 menciona que una vez cumplida dicha formalidad por el ‘abogado integrante’, se hará constar esa diligencia en el libro respectivo, y de ella se dará testimonio al nombrado, el cual entrará inmediatamente en el ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, conforme aparece de los registros de esta Entidad de Control, el señor Devillaine Gómez cesó en su cargo de Fiscal Nacional del MOP a contar del 13 de marzo del presente año y, según informa esa Secretaría de Estado, juró como ´abogado integrante’ de la Corte de Apelaciones de Santiago el día 10 de ese mes, fecha a partir de la cual se encontraba habilitado para desempeñar la labor judicial cuando fuere requerido para tal efecto. 
En este sentido la Secretaría de esa Corte de Apelaciones certificó que el servidor cuya actuación se reprocha recién realizó funciones como ‘abogado integrante’ en ese tribunal, el 31 de marzo del 2014, y por lo que, a partir de esa data, percibió la remuneración correspondiente a dicho cargo.
En este contexto, se concluye que no existió infracción a la obligación de dedicación exclusiva denunciada por las aludidas asociaciones, pues aquélla se verifica cuando se desarrollan en forma coetánea, dos funciones que son incompatibles por disposición de la ley, lo que no ha ocurrido en la especie. 
Por tanto, se desestiman las alegaciones esgrimidas por las recurrentes. 
Transcríbase a la Subsecretaría de Obras Públicas, al señor Franco Devillaine Gómez y a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado y de Municipalidades, de esta Contraloría General. 
Saluda atentamente a Ud.,


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República