Dictamen N° 72985

Texto del dictamen

N° 72.985 Fecha: 23-IX-2014	
El Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA) consulta si las personas contratadas a honorarios por ese servicio y los integrantes de su Directorio, de los Consejos Regionales, de los Consejos Sectoriales, del Comité Consultivo Nacional y de los Comités Consultivos Regionales y Provinciales, pueden -en el ejercicio de su actividad privada- postular o ejecutar proyectos financiados con algunos de los fondos administrados por esa entidad.
Como cuestión previa, es importante tener presente que mediante los dictámenes N°s. 49.700, de 2009, y 16.360, de 2010, este Organismo de Control sostuvo que quienes se desempeñan a honorarios en el CNCA no pueden llevar a cabo sus actividades particulares para obtener financiamiento con los fondos administrados por ese servicio “sea cual sea su origen y regulación legal, e independientemente del territorio jurisdiccional donde dichos trabajos se realicen, ya que la extensión de la incompatibilidad alcanza a aquellos asuntos que, por su competencia, deban ser conocidos o resueltos por dicho ente.”.
En lo concerniente a quienes cumplen labores ad honórem tanto en el Comité Consultivo Nacional como en los diferentes Comités Consultivos Regionales y demás Comités vinculados a los fondos que administra el CNCA, se agregó que esas personas tampoco contaban con la posibilidad de participar en los respectivos concursos.
En relación con la materia, en primer término, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 4° de la ley N° 19.891, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, es un servicio público autónomo, descentralizado y territorialmente desconcentrado, conformado, en lo pertinente, por su Directorio, el Comité Consultivo Nacional, los Comités Consultivos Regionales y los Consejos Regionales. 
Por su parte, las leyes N°s. 19.928 y 19.981 crearon en el CNCA los Consejos de Fomento de la Música Nacional y del Arte y la Industria Audiovisual, respectivamente. En tanto, la ley N° 19.227 creó en el Ministerio de Educación el Consejo Nacional del Libro y la Lectura. 
A su turno, es del caso indicar que el CNCA administra el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, el Fondo para el Fomento de la Música Nacional, el Fondo de Fomento Audiovisual y el Fondo Nacional de Fomento del Libro y la Lectura -creados, respectivamente, por las citadas leyes N°s. 19.891, 19.928, 19.981 y 19.227-, los cuales se encuentran destinados a financiar, total o parcialmente, entre otros, proyectos seleccionados por concursos públicos, de acuerdo con normas y procedimientos preestablecidos.
Luego, para los efectos de determinar si las personas que prestan servicios al CNCA pueden postular y acceder como particulares a tales proyectos, es necesario considerar que aquel desempeño conlleva el ejercicio de funciones públicas, las que, al tenor del inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República, obligan a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa.
Así, resulta necesario analizar el régimen de incompatibilidades que el legislador ha previsto en resguardo de dicho principio, entre las cuales se encuentra la contenida en el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, al disponer que “son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan”.
También cabe citar el inciso segundo del N° 6 del artículo 62 de ese cuerpo legal, que indica que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa el “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, añadiendo su inciso tercero que las “autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos”.
En este contexto, es menester precisar que  para que se configure la incompatibilidad prevista en el citado artículo 56 de la ley N° 18.575, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 37.454, de 2008, y 75.078, de 2010, se requiere, entre otras condiciones, que se trate del ejercicio privado de una actividad por parte de una autoridad o funcionario público en relación con una materia específica o caso concreto, no pudiendo extenderse, a priori, a toda una categoría de funcionarios o servidores a honorarios en forma genérica y respecto de la totalidad de la función que desempeñan en un determinado servicio.
En este entendido, para dilucidar si los miembros o servidores del CNCA por los que específicamente se consulta pueden postular o ejecutar un proyecto financiado con fondos administrados por ese organismo, será necesario referirse al ámbito de competencias y a la labor que cada uno de ellos desempeña.
En primer lugar, en lo que respecta a los integrantes del Directorio del CNCA, cabe anotar que, acorde con lo establecido en los artículos 3°, 5° y 6° de la ley N° 19.891, a ese cuerpo colegiado le corresponde la dirección superior de esa entidad y tiene, entre otras, las atribuciones de administrar y resolver la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes y designar a los miembros de los comités de especialistas y a los jurados que deben intervenir en la selección y adjudicación de los proyectos que se concursen con cargo a esos recursos.
Como es posible advertir, el referido Directorio tiene a su cargo la dirección superior del CNCA y ejerce atribuciones de carácter resolutivo a nivel nacional vinculadas con la administración y distribución de los recursos que financian los proyectos de que se trata, por lo que, a la luz de lo previsto en el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, las labores de sus integrantes no resultan conciliables con la postulación por parte de éstos, como particulares, a esos proyectos ni, por ende, con la ejecución de los mismos.
En lo referente a los Consejos Regionales de la Cultura y las Artes del CNCA, cabe señalar que, con arreglo a los artículos 16 y 18 de la ley N° 19.891, éstos constituyen órganos desconcentrados territorialmente y deben cumplir, entre otras, las funciones del Consejo Nacional en el ámbito regional y asignar los recursos regionales del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes.
Enseguida y atendido que estos consejos desempeñan en sus respectivos ámbitos regionales las funciones del CNCA, entre las cuales se encuentran las de administrar los fondos que concurren al financiamiento de los proyectos en cuestión, a sus integrantes también les resulta aplicable el criterio expuesto en relación con el Directorio, pero restringido al correspondiente campo territorial.
De tal modo, si bien existe incompatibilidad para que un integrante de un Consejo Regional pueda postular a un certamen en su propia región, no se advierte obstáculo para que lo haga en otra, toda vez que no existen circunstancias objetivas que, a priori, permitan sostener una eventual vulneración al principio de probidad administrativa, sin perjuicio del deber de abstención, que, en su caso, sea exigible. 
A su turno, en lo que atañe a los Consejos de Fomento de la Música Nacional, del Arte y la Industria Audiovisual y de Fomento del Libro y la Lectura, cabe indicar que -según la regulación contenida en las leyes N°s. 19.928, 19.981 y 19.227, respectivamente- a éstos les compete convocar a concursos públicos y distribuir o asignar los recursos que administran, designar evaluadores y jurados y otorgar premios, entre otras funciones, las que se circunscriben a los correspondientes fondos creados por las leyes enunciadas.
Siendo ello así, es posible aseverar que los miembros de dichos consejos se encuentran impedidos de acceder a proyectos financiados con el fondo respecto del cual tienen injerencia, pudiendo ser parte de los concursos administrados por otros consejos.
Por otra parte, en lo que concierne al Comité Consultivo Nacional, los Comités Consultivos Regionales y, en su caso, Provinciales, es menester consignar que, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 12, 21, 22 y 24 de la ley N° 19.891, éstos son cuerpos colegiados ad honórem y cumplen labores de asesoría en relación con el Directorio, los correspondientes Consejos Regionales y los Coordinadores Provinciales. 
A su turno, el artículo 14 del texto legal en análisis prevé que a “los integrantes del Comité no les serán aplicables las normas que rigen a los funcionarios públicos, salvo en materia civil y penal” y que ninguno de ellos podrá tomar parte en la discusión de asuntos en que él o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad estén interesados, agregando que entiende que existe dicho interés cuando la resolución afecte moral o pecuniariamente a las personas referidas.
Además, resulta pertinente anotar que los mencionados comités se encuentran conformados, en general, por personas que han sido elegidas en razón de su destacada labor profesional en el ámbito privado vinculado con la creación artística y la gestión cultural.
En este contexto, dado el carácter ad honórem y meramente asesor de los comités consultivos mencionados, como asimismo su especial conformación y regulación legal, es posible sostener que no se encuentran impedidos de postular y adjudicarse proyectos financiados con los fondos administrados por el CNCA, sin perjuicio, en su caso, del correspondiente deber de abstención.
Finalmente, en cuanto a las personas contratadas a honorarios, cabe anotar que el artículo 5° de la ley N° 19.896, preceptúa respecto de los órganos y servicios públicos incluidos en la Ley de Presupuestos -como ocurre con el CNCA- que las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas son aplicables a esos servidores, debiendo dejarse constancia en los contratos pertinentes de una cláusula que así lo disponga.
Al respecto, cabe señalar que el decreto N° 65, de 2004, del Ministerio de Educación, que aprueba el reglamento del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, contempla, en sus artículos 12 y 14, la participación en el proceso de evaluación y selección de proyectos de personas, como jurados y especialistas, con una destacada trayectoria en la contribución a la cultura nacional o regional, previendo la posibilidad de su contratación a honorarios.
Asimismo, el artículo 19 de dicho ordenamiento reglamentario establece, en lo que interesa, que ningún jurado o miembro de los comités de especialistas podrá “tomar parte en la discusión de asuntos en los que él, su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad estén interesados”. 
Dicha disposición añade, en lo pertinente, que los jurados no pueden participar como ejecutores de los proyectos que resulten seleccionados bajo cualquier modalidad, ni tampoco podrán ser titulares de proyectos en el concurso nacional o regional que les tocare intervenir, incompatibilidad también aplicable a los miembros de los comités de especialistas respecto de la línea en que le corresponda cumplir su labor. 
Como es posible advertir, la regulación indicada no impide de manera absoluta que las personas contratadas a honorarios por el CNCA puedan postular a determinados proyectos, pero condiciona esta participación a que la función que realicen para ese organismo no diga relación alguna con la preparación, desarrollo, evaluación y/o decisión acerca de los certámenes en que tengan interés.
Lo expuesto no obsta a que el personal a honorarios del CNCA y los integrantes de los órganos colegiados en comento deban dar cumplimiento al principio de probidad administrativa a través del deber de abstención si en el caso concreto de un determinado concurso, ya sea en su etapa de postulación, evaluación o ejecución, se configura un conflicto de interés, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que debe actuar todo servidor público (aplica criterio contenido en los oficios N°s. 68.808, de 2011; 28.099, de 2013 y 3.524, de 2014, de este Organismo de Control).
En razón de lo precedentemente señalado, se reconsideran los dictámenes N°s. 49.700, de 2009 y 16.360, de 2010, en lo pertinente.
Transcríbase a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Entidad Fiscalizadora y a la Contraloría Regional de Valparaíso.
Saluda atentamente a Ud.,

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República