Dictamen N° 51275

Texto del dictamen

N° 51.275        Fecha: 07-VII-2014
Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Antonio Saavedra Veas solicitando la reconsideración de lo dispuesto en el dictamen N° 84.742, de 2013, de este origen, pues, en su opinión, se encontraba ajustada a derecho su designación como ‘secretario municipal suplente’ de la Municipalidad de Lo Espejo.
Lo anterior, ya que, según afirma, el requisito fijado para estos efectos era contar con ‘experiencia en el ejercicio del cargo’ en cuestión, y no el hecho de ‘haber desempeñado dicho cargo’, añadiendo que las labores que desarrolló en la Municipalidad de Quilicura y en otras entidades edilicias, decían directa relación con actividades propias de la ‘Secretaría Municipal’, cumpliéndose la señalada exigencia, tal como daría cuenta el documento a que hace mención.
Agrega, por una parte, que al haber sido correctamente ejecutadas las tareas en el empleo en análisis, no procede la devolución de los recursos que percibió por este concepto y, por otra, que su designación fue registrada, sin observaciones, por este Ente Contralor.
Al respecto, el concejal señor Carlos Gardel Berríos sostiene que nunca tuvo como intención denunciar las eventuales faltas del interesado, quien desempeñó correctamente y de buena fe sus funciones durante el tiempo que desarrolló el cargo en examen. 
Requerido su informe, la Municipalidad de Lo Espejo expresa que de acuerdo a los antecedentes que se tuvieron a la vista con ocasión de la designación del peticionario como secretario municipal suplente, esta se encontraba acorde a derecho y que, sin perjuicio de lo señalado en el anotado dictamen, no corresponde la devolución de las rentas obtenidas por el mismo, al considerar a este como un ‘funcionario de hecho’.
Como cuestión previa, cabe recordar que el citado pronunciamiento estableció, en lo pertinente, que el recurrente, a fin de ser designado como ‘secretario municipal suplente’ de la Municipalidad de Lo Espejo, presentó un documento que daba cuenta que poseía un año, al menos, de ‘experiencia en el ejercicio del cargo’ de que se trata, en circunstancias que ello no era efectivo.
Además, resolvió que frente a la imposibilidad de haber asumido dicha plaza, ya que no poseía la experiencia exigida para su desempeño -lo cual debió haber sido conocido por el mismo-, este se encuentra obligado a restituir las remuneraciones que percibió durante ese lapso.
Sobre el particular, el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 141-19.321, de 1994, del entonces Ministerio del Interior -que Adecua, Modifica y Establece Planta de Personal de la Municipalidad de Lo Espejo-, fija como requisito específico para el ejercicio del empleo en comento el hecho de poseer “Experiencia en el cargo de a lo menos un año.”.
En este punto, es necesario precisar acerca de la ‘experiencia’ que alude tener el ocurrente en el ‘ejercicio del cargo’, que, tal como lo ha expresado la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, ese término tiene directa relación con el conjunto de conocimientos que se obtiene a través de la práctica en el tiempo de una profesión, función u oficio determinado (aplica criterio contenido en los dictámenes Nos 31.406, de 2004 y 47.976, de 2006).
Ahora bien, cabe advertir que el certificado N° 172, de 2012 -tenido a la vista con ocasión del cuestionado dictamen-, emitido por el Municipio de Quilicura, indicaba, en lo que importa, “Que el Sr. Saavedra posee un año, al menos, de experiencia en el ejercicio del cargo de Secretario Municipal”.
En relación a lo anterior, conviene señalar que según lo manifestado tanto por el propio señor Saavedra Veas como por el alcalde subrogante de Quilicura en su oportunidad, en esa corporación el recurrente solo “se desempeñó como Secretario Abogado del Juzgado de Policía Local y Juez Subrogante, Director de Control Subrogante, Asesor Jurídico Subrogante, Administrador Municipal subrogante, además prestó apoyo a la Secretaría Municipal y Concejo Municipal”, tal como da cuenta el certificado N° 78, de 2013, emitido por la consignada entidad alcaldicia, a fin de corregir lo precisado en el antedicho instrumento.
De tal manera, en armonía con lo expuesto en el dictamen que se solicita reconsiderar, es forzoso colegir que el aludido certificado N° 172 no guardaba relación con las tareas que efectivamente desarrolló el interesado, por lo que, a la data en que aquél fue nombrado para el citado empleo en calidad de suplente, no cumplía con uno de los requisitos previstos en el apuntado decreto con fuerza de ley.
Confirma la conclusión antes reseñada, en el sentido de que la ‘experiencia en el cargo’ que exige el mencionado artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 141-19.321, dice directa relación con el ejercicio de esa plaza, el hecho de que cuando el ordenamiento jurídico ha querido ampliar el ámbito, área o unidad para estos efectos, lo ha señalado expresamente, como ocurre en la anotada planta del Municipio de Lo Espejo cuando hace referencia, en el caso de ciertos profesionales, de ‘experiencia de a lo menos un año’ en el Sector Municipal, en la Secretaría Comunal de Planificación y Coordinación o en la Dirección de Tránsito y Transporte Públicos. 
Consecuente con lo expuesto, cabe concluir que no correspondió que la persona de que se trata asumiera como ‘secretario municipal suplente’, al no haber acompañado ninguna documentación que le permitiera acreditar -en los términos antes planteados- el tiempo mínimo de desempeño efectivo en ese empleo, que se requiere en la especie, desestimándose los argumentos sostenidos en este punto por el señor Saavedra Veas.
Por otra parte, en cuanto a la devolución de los emolumentos pagados a éste durante el ejercicio del cargo en estudio, conviene hacer presente que el inciso primero del artículo 63 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, dispone que “La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.”.
Respecto de lo anterior, cabe aclarar que el precepto en examen dice relación exclusivamente con aquellas inhabilidades contempladas en el párrafo 2° del Título III de dicha ley, particularmente en sus artículos 54 y 55 bis, y no con el cumplimiento de cualquier otro requisito fijado para poder asumir o desempeñar un determinado cargo público, como ocurre en la especie.
En efecto, sobre este punto es menester tener en cuenta que el anotado párrafo, en el que se encuentra inserto el artículo 63 antes citado, regula las inhabilidades e incompatibilidades administrativas, estableciendo sus artículos 54 y 55 bis causales específicas de las primeras.
Asimismo, debe destacarse que el artículo 64 de la ley N° 18.575 prescribe que las ‘inhabilidades sobrevinientes’ deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de algunas de las circunstancias señaladas en el artículo 54, regulando las consecuencias de ello, conteniendo su inciso segundo una norma especial respecto de las implicancias de incurrir en la inhabilidad del artículo 55 bis.
Luego, y en concordancia con el artículo 22 del Código Civil -que previene que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”-, es dable colegir, de la preceptiva contenida en el reseñado párrafo 2°, que la inhabilidad a que alude su artículo 63 es aquella que se configura en las hipótesis contempladas, con ese carácter, en tal párrafo, y no los simples requisitos de ingresos para acceder a una plaza determinada, como puede acontecer con los que se refieren a las condiciones académicas o de experiencia. 
Lo anterior se encuentra corroborado con lo consignado en la historia del establecimiento de la ley N° 19.653 -sobre Probidad Administrativa aplicable de los Órganos de la Administración del Estado-, que introdujo los actuales artículos 54 y 63 a la anotada ley N° 18.575.
En efecto, el artículo 24 del proyecto sobre probidad administrativa remitido por el Presidente de la República -contenido en el Mensaje N° 392-330, de 12 de enero de 1995-, prescribía que ‘La designación de una persona inhábil según lo previsto en el artículo 13 -actual artículo 54-, será nula y, además, al que conociendo la causal que lo afectaba, lo hubiese ocultado a la autoridad correspondiente, se le impondrá una multa de 50 a 100 Unidades Tributarias Mensuales’.
Así, el recurrente, si bien no pudo ser nombrado en el cargo en análisis al no haberse ajustado su designación a las exigencias contempladas en el ordenamiento jurídico, pasó a tener la calidad de ‘funcionario de hecho’, asistiéndole el derecho a percibir las remuneraciones por el período efectivamente trabajado en esa plaza, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa en favor del municipio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 22.728, de 2011).
Por ende, este Organismo Contralor cumple con reconsiderar, en lo pertinente, el dictamen N° 84.742, de 2013, en el sentido que no corresponde que el señor Saavedra Veas realice el reintegro de los haberes que recibió en dicho lapso, acorde a las consideraciones expresadas.
Finalmente, es necesario precisar que de acuerdo con el criterio manifestado, entre otros, en los dictámenes Nos 27.013 y 64.561, ambos de 2012 y de este origen, el ‘trámite de registro’ al que están sometidos los actos administrativos exentos, consiste en la simple constancia o anotación material en sus bases de datos, que no importa un control de legalidad.
Reconsidérense los dictámenes Nos 53.903, de 2004; 49.427, de 2006; 76.516, de 2011 y 69.513, de 2013, de este Ente Fiscalizador, y toda jurisprudencia sobre la materia, en cuanto al ámbito de aplicación del citado artículo 63 de la ley N° 18.575, en los términos antes expuestos.
Transcríbase a las municipalidades de Lo Espejo y de Quilicura, al señor Carlos Gardel Berríos y a las Divisiones de Municipalidades, de Personal de la Administración del Estado y de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud., 

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República