Dictamen N° 31922

Texto del dictamen

N° 31.922	Fecha: 07-V-2014

El Director del Servicio de Salud Metropolitano Occidente consulta respecto del derecho que asistiría a profesionales funcionarios para conservar la titularidad de los empleos asistenciales que mantuvieron al acceder a cargos de Alta Dirección Pública (ADP), si renuncian a ellos antes de cumplir el lapso de tres años de estas designaciones, para asumir, previo concurso público, las plazas de Director de ese Servicio y Director de Hospital, de la misma naturaleza directiva.
Requerido de informe, la Dirección Nacional del Servicio Civil señala, en síntesis, que atendidas las intervenciones relativas a la materia, realizadas durante la tramitación de la ley N° 20.261, la circunstancia de haber renunciado un profesional a un cargo de ADP, sin haber cumplido su primer período de nombramiento, no obsta a que se aplique la incompatibilidad general prevista en el inciso primero del artículo 14 de la ley N° 15.076.
Ello, toda vez que el legislador presume que quien opta por participar en un segundo concurso para la provisión de un cargo de ADP del área de salud, específicamente en el caso de Director de Hospital, y acepta su designación, ha adoptado la decisión de continuar en el área de gestión y hacer cesación del cargo clínico que mantenía en propiedad.
Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 14 de la ley Nº 15.076 establece, como regla general, que la designación de un profesional funcionario que desempeñe un cargo en propiedad para ocupar otro incompatible, produce la vacancia del anterior por el solo ministerio de la ley, a menos de rechazar por escrito el nuevo cargo.
Por su parte, el inciso final del artículo quincuagésimo séptimo de la ley N° 19.882, texto normativo que crea y regula los cargos de Alta Dirección Pública, preceptúa que respecto de los altos directivos públicos no será aplicable lo dispuesto en la letra e) del artículo 81 de la ley N° 18.834 -actual artículo 87 de ese cuerpo estatutario-, referida a la compatibilidad con los cargos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados.
A su turno, el inciso cuarto del citado artículo 14 -introducido por el artículo 8° de la ley N° 20.261-, dispone que podrán retener la propiedad de sus empleos anteriores incompatibles, sin derecho a remuneración, los profesionales funcionarios que, en virtud del Sistema de Alta Dirección Pública, sean nombrados en los cargos de Director de Hospital o Subdirector Médico ya sea de Hospital o de un Servicio de Salud; para luego, el inciso quinto -agregado también por el aludido precepto legal-, añadir que el derecho a que se refiere el inciso anterior se extenderá exclusivamente por el primer período de nombramiento en algún cargo afecto al Sistema de Alta Dirección Pública.
Expuesto lo anterior, es necesario hacer presente, de manera preliminar, que si bien no se menciona a los profesionales respecto de los cuales se hace el requerimiento en análisis, de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que uno de ellos corresponde al Director del Servicio de Salud que hace la consulta, es decir, don Juan César Kehr Soto, quien, mediante resolución N° 339, de 2010, de ese organismo, fue nombrado como Director del Hospital San Juan de Dios -cargo de segundo nivel jerárquico del sistema de ADP-, por el lapso de tres años a contar del 15 de diciembre de esa anualidad y, luego, a través del decreto N° 46, de 2013, del Ministerio de Salud, es designado como jefe superior del anotado Servicio, a contar del 8 de julio del mismo año, plaza que, por cierto, integra también tal régimen directivo.
En este contexto, es preciso añadir que no se advierte de la documentación acompañada, ni de los registros que lleva esta Entidad de Control, que el aludido servidor haya renunciado al empleo de Director de Hospital para asumir la labor de Director de Servicio.
Así, su cese en el primer cargo de ADP en el que fue designado se produjo no por dimisión, sino que por el sólo ministerio de la ley, al acceder a otra plaza de la misma condición.
Luego, es necesario aclarar, en concordancia con lo expresado por esta Contraloría General en sus dictámenes Nos 6.131, de 2012 y 84.883, de 2013, que la compatibilidad que regula el referido inciso cuarto del artículo 14 de la ley N° 15.076 no alcanza al Director de Servicio de Salud, por lo que, respecto del señor Kehr Soto, es forzoso colegir que al asumir esta última calidad, no solo pierde el anterior empleo de ADP que ejercía, sino que también la plaza asistencial cuya propiedad mantuvo.
Al margen de lo dicho, y en lo que se refiere al otro caso por el que se solicita un pronunciamiento, conviene hacer presente que en el dictamen N° 78.774, de 2012, de esta Entidad de Control, se resolvió que la expresión “primer período de nombramiento”, contenida en el transcrito inciso quinto del recién citado artículo 14, respecto del cual opera la excepción para los profesionales funcionarios de retener la propiedad de sus empleos anteriores incompatibles, comprende tanto el primer trienio como las dos eventuales renovaciones que contempla el artículo quincuagésimo séptimo de la ley N° 19.882.
Añade ese pronunciamiento que si la autoridad decide de propia iniciativa mantener al servidor en su empleo por medio de las aludidas prórrogas, el profesional vuelve a la situación inicial, conservando su plaza anterior, a diferencia de lo que ocurre si el interesado accede al cargo a través de un nuevo concurso público, en que es el propio funcionario quien, ante el cese de sus funciones por el término del período respectivo, opta por participar nuevamente en el certamen que se desarrolle, lo que da lugar a un segundo período de nombramiento sin el anotado beneficio. 
Ahora bien, en el caso planteado por el recurrente en esta oportunidad, el primer período habría terminado no por expiración del mismo -al decidir la autoridad no renovarlo-, sino por la renuncia voluntaria del propio funcionario a continuar ejerciendo el cargo de ADP que servía, como se sostiene en la consulta, o por haber cesado en él por el solo ministerio de la ley al asumir otro que también integra ese sistema directivo superior.
En ambas hipótesis, ha sido el interesado el que ha resuelto continuar, en virtud de un nuevo proceso de selección, con un empleo directivo o de gestión, por sobre la plaza asistencial cuya propiedad conservaba, sin que proceda en esta última situación la compatibilidad del inciso cuarto del artículo 14 de la citada ley N° 15.076, ya que la nueva designación excede el “primer período de nombramiento”, a que alude el inciso quinto de ese precepto.
Lo anterior se encuentra en armonía con el  criterio aplicado por el mencionado dictamen N° 78.774, corroborado por la historia fidedigna del establecimiento del citado artículo 8° de la ley N° 20.261, de la cual, conforme a lo detallado en dicho pronunciamiento, se desprende que la intención del legislador fue brindar al profesional funcionario la posibilidad de optar, por una sola vez, sin perder el empleo asistencial que posee, por una plaza de ADP; debiendo, en el evento de un segundo concurso, decidir si sigue en un empleo directivo de esa clase o vuelve al que mantuvo en propiedad. 
Transcríbase al Director Nacional del Servicio Civil y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Entidad de Control.

Saluda atentamente a Ud.,


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República