Dictamen N° 27109

Texto del dictamen

N° 27.109	Fecha: 16-IV-2014

La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O´Higgins ha remitido las presentaciones de doña María Zúñiga Gómez y de los señores Gabriel Poblete Barrales y Juan Magaña Rubio, quienes reclaman por una serie de  irregularidades que, a su juicio, afectarían al concurso público convocado por la Municipalidad de Malloa para proveer el cargo de encargado de control y del proceso de transparencia, grado 10 de la planta directiva.

Requerida de informe, la aludida entidad edilicia manifestó, en síntesis, que el llamado a concurso se efectuó para proveer el cargo de encargado de control y de transparencia municipal y otras labores inherentes al mismo, y no la de director de esa plaza, razón por la cual estima que no era necesario observar lo preceptuado en el artículo 29, inciso final, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en orden a que quien lo ocupe deberá cumplir con el requisito de estar en posesión de un título profesional o técnico acorde con la función.

Añade, que tal plaza se trata de un cargo genérico, que solo requiere cumplir con los estudios contemplados en el artículo 12, N° 1, de la ley N° 19.280 -que Modifica Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y Establece Normas sobre Plantas de Personal de las Municipalidades-, siendo facultad de la autoridad comunal encomendar las funciones que estime pertinentes a dicho puesto. 

Por último, indica que la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O´Higgins, como respuesta a la primera presentación efectuada por doña María Zúñiga Gómez, relacionada con vicios del certamen en comento, habría concluido que dicho proceso se ajustó a derecho.

Como cuestión previa, cabe señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 156, inciso segundo, de la ley     N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, las personas que postulan a un concurso público para ingresar a un cargo en una entidad edilicia, tienen derecho a reclamar ante este Órgano de Control cuando se hubiere producido un vicio de legalidad, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde que se tuvo conocimiento de la situación, resolución o actuación que le dio lugar. 

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que, en la especie, las reclamaciones de doña María Zúñiga Gómez y del señor Juan Magaña Rubio fueron presentadas ante la mencionada Entidad Regional de Control con fecha 12 de septiembre de 2013, esto es, una vez vencido el plazo de diez días hábiles contado desde que tomaron conocimiento -según señalan en sus propias presentaciones-, del decreto alcaldicio que resolvió el referido certamen de 23 de agosto de esa anualidad, por lo que deben desestimarse (aplica dictamen N° 199, de 2014).

Por su parte, el señor Gabriel Poblete Barrales, dedujo el reclamo mencionado dentro del plazo establecido en el referido artículo 156, inciso segundo, de la ley N° 18.883.

Enseguida, en cuanto a lo señalado por el aludido municipio, en orden a que la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O´Higgins habría concluido que el certamen de que se trata se encontraba ajustado a derecho, cabe aclarar que, contrario a lo afirmado por dicho ente edilicio, mediante el oficio N° 1.393, de 2013, esa Sede de Fiscalización desestimó la reclamación de doña María Zúñiga Gómez, quien había sido excluida de aquel, por no cumplir con un requisito exigido en sus bases, agregando que es responsabilidad de cada interesado que la formalización de su postulación concuerde con lo establecido en el pliego de condiciones respectivo.

Precisado lo anterior, efectuado un nuevo estudio de los antecedentes del concurso en comento, es dable indicar que el artículo 2° de la anotada ley N° 19.280, en lo pertinente, facultó al Presidente de la República para que, mediante un decreto con fuerza de ley por cada órgano edilicio, adecuara las plantas y escalafones vigentes del personal, a las establecidas en el artículo 7° de la aludida ley N° 18.883. 
A su turno, el artículo 4° de la citada ley N° 19.280, prevé, en lo que interesa, que los alcaldes mediante decreto, encasillarán al personal de planta en actual servicio, en los cargos creados y en los que sucesivamente vayan quedando vacantes con motivo de la provisión de los primeros. 
Agrega, el artículo 6°, inciso primero de este último texto legal, que “En el decreto a que se refiere el artículo 4°, los alcaldes deberán nombrar, sin concurso previo, una vez encasillado el personal de planta, a los funcionarios a contrata y a las personas contratadas a honorarios asimiladas a grado que, al 29 de diciembre de 1989, se desempeñaban en las respectivas municipalidades en las calidades mencionadas y que se encuentren en servicio a la fecha de entrada en vigencia de esta ley”.
Asimismo, el inciso segundo de dicha disposición, indica que los cargos de planta necesarios para llevar a cabo este nombramiento se entenderán creados por el solo ministerio de la ley, a contar de la fecha de los decretos con fuerza de ley que fijan los nuevos estamentos, en aquel que corresponda a las funciones que ejercen y en el mismo nivel al que estaban equiparados al 29 de diciembre de 1989.
A su vez, el artículo 7° de la anotada ley  N° 19.280, señala que “El personal a contrata y las personas contratadas a honorarios asimilados a grado, a las que se refiere el artículo anterior, que no sean nombrados en los nuevos cargos de la planta por el no cumplimiento de los requisitos de la planta correspondiente, continuarán desempeñándose en un cargo en extinción, adscrito a la correspondiente municipalidad, para lo cual dicho cargo se entenderá creado por el solo ministerio de esta ley, con igual grado y remuneración. El alcalde, mediante decreto, identificará el cargo al que ha accedido el funcionario. Estos cargos constituirán dotación adicional y se extinguirán, de pleno derecho, en el momento del cese de funciones por cualquier causa”.
Pues bien, el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 56-19.280, de 1994, del entonces Ministerio de Interior -que Adecua, Modifica y Establece la Planta de Personal de la Municipalidad de Malloa-considera, en lo que interesa, en el estamento de directivos, diversos cargos grado  8 y 9.
Luego, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la plaza de directivo grado 10, para la cual se llamó al concurso en comento, no está contemplada en la planta referida y se encuentra en la situación a que alude el artículo 7° de la norma citada precedentemente.
En efecto, dicho cargo fue creado mediante el decreto exento N° 263, de 1994, por la autoridad comunal respectiva, para ser servido por don Dagoberto Orellana Cunchillos, quien se desempeñaba a honorarios al 29 de diciembre de 1989, como director de obras del anotado municipio, sin cumplir a esa data con los requisitos para ocuparlo y, que, por el decreto N° 292, de la primera anualidad citada, fue nombrado, a contar del 1 de enero de ese año, en calidad de titular, grado 8, en el mismo puesto; por lo que el anterior se extinguió en razón de lo dispuesto por el artículo 7° de la apuntada ley N° 19.280.
En este orden de consideraciones, es dable hacer presente que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 11.885, de 1994, y 25.975, de 2012, ha concluido que si bien los cargos adscritos, como el de la especie, componen un sistema paralelo a los respectivos empleos de planta, conformando una dotación adicional, constituyen plazas previstas en forma permanente en la dotación pertinente hasta que quedan vacantes, situación en la cual se extinguen de pleno derecho, lo que ha ocurrido en el caso de que se trata, con el nombramiento de don Dagoberto Orellana Cunchillos para desempeñar el puesto de director de obras, grado 8, a contar del 1 de enero de 1994.
En tales condiciones, no procedió que la Municipalidad de Malloa llamara a concurso para proveer el cargo de directivo grado 10, para cumplir las funciones de encargado de control y del proceso de transparencia, toda vez que aquel se encontraba extinguido, por lo que resulta inoficioso, además, pronunciarse respecto de la reclamación del señor Gabriel Poblete Barrales.
Sin perjuicio de ello, se ha estimado necesario formular las siguientes precisiones para enmendar lo obrado por el municipio.
En primer término, y en lo relativo a la forma de proveer el empleo de la especie, cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 77.145 y 62.057, ambos de 2013, ha manifestado que cuando el cargo de director de la unidad de control no se encuentra nominado en forma específica en la respectiva planta edilicia, no obstante contemplarse esa dependencia en la configuración orgánica -como es el caso de la Municipalidad de Malloa, conforme se advierte del Capítulo V, artículo 15, del Reglamento de Estructura y Funciones de ese órgano comunal- se le asignarán las pertinentes labores a algún servidor que cuente con el nivel educacional que el artículo 12 de la anotada ley N° 19.280 exige para el ingreso y promoción en el estamento de directivos o jefaturas, según corresponda, sin que al efecto resulte aplicable la regulación prevista en el inciso final del artículo 29 de la antedicha ley N° 18.695, esto es, por concurso público, para la designación de esa plaza. 
En este sentido, cabe agregar que los dictámenes N°s. 62.312, de 2004, y 1.140, de 2013, han  precisado que el servidor que ejerza tales labores deberá, además de dar cumplimiento a las exigencias señaladas en forma previa, poseer un título profesional de un área afín con la especialidad de las materias que conforman las tareas correspondientes a dicha jefatura, esto es, esencialmente de naturaleza contable, presupuestaria, financiera y legal. 
Por consiguiente, en la situación que nos ocupa, considerando que el anotado decreto con fuerza de ley N° 56-19.280, de 1994, no contempla el cargo de jefe de la unidad de control en la planta de la Municipalidad de Malloa, procede que la aludida entidad edilicia al momento de asignar las funciones de la especie, se ajuste a lo señalado precedentemente.
Finalmente, en lo concerniente a doña Ana María Muñoz Villanueva, quien fue seleccionada en el concurso convocado por el ente comunal en comento para desempeñar el mencionado cargo directivo grado 10 -el que según los términos expuestos en el presente oficio no existe en la planta municipal-, cumple manifestar que conforme con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 74.873, de 2011, las personas que actúan de buena fe, sobre la base del proceder regular de la Administración, no pueden ser perjudicadas por un error del órgano respectivo, en el cual no han tenido responsabilidad o participación alguna.
En ese contexto, atendido que la afectada postuló al certamen de la especie, con el convencimiento de hacerlo dentro de un ámbito de juridicidad, resultando afectada por una actuación irregular de parte de la municipalidad, corresponde que dicha entidad edilicia la contrate asimilada a la planta profesional en grado 10 , toda vez que solo en ese estamento se contempla el nivel de jerarquía que se asignó en el concurso en que participó, y la incorpore al primer cargo de planta vacante que en tales condiciones se produzca (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 56.143, de 2007, y 74.873, de 2011).
Transcríbase a los recurrentes y a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O´Higgins.
Saluda atentamente a Ud.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República