Dictamen N° 7476

Texto del dictamen

N° 7.476       Fecha: 30-I-2014
Se han dirigido a esta Contraloría General, en presentaciones separadas, don Hugo Araus Ramírez y doña Nancy Luco Rojas, esta última exjefe del Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Santiago, solicitando se emita un pronunciamiento acerca de la legalidad de la decisión de la alcaldesa de ese municipio de pedir la renuncia al cargo que servía la segunda, aduciendo pérdida de confianza. Además, el señor Araus Ramírez, denuncia que el abogado Gastón Llona Ledger fue designado en reemplazo de la citada educadora sin cumplir las exigencias legales previstas en el artículo 24, inciso final, de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, al no poseer 3 años de experiencia docente y, que lo propio acontecería tratándose de dos profesores -a los cuales no individualiza- que ejercen como reemplazantes en funciones docente-directivas en el Instituto Nacional, dado que no provienen de la dotación comunal. 
Requerida de informe, la Municipalidad de Santiago manifestó, en síntesis, que en su opinión, la plaza de jefatura referida es un empleo de exclusiva confianza de la autoridad llamada a hacer el nombramiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7°, letra c), de la ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, en concordancia con el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, que Regula Nueva Política de Personal a los Funcionarios Públicos que Indica, que se refiere a la remoción de los altos directivos públicos. 
Agrega que, en el mismo sentido, el artículo 47 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que son funcionarios de esta condición aquellos que sean designados titulares en los cargos de secretario comunal de planificación, y en aquellos que impliquen dirigir las unidades de asesoría jurídica, de salud y educación y demás incorporados a su gestión, y de desarrollo comunitario y, que en relación con lo anterior, el artículo 34 H de la ley N° 19.070, le otorga una indemnización al jefe del departamento de administración de educación municipal cuando su cese se produce por petición de renuncia, resarcimiento que, a su parecer, le corresponde a la señora Luco Rojas.
De igual manera, expone que, el dictamen N° 49.380, de 2009, precisa que quien ocupa una plaza de exclusiva confianza no goza de estabilidad en el empleo, por lo que la pérdida de la misma implica que debe abandonarlo en el plazo que le indique la autoridad y, que a mayor abundamiento, la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, por fallo de 6 de mayo de 2013, en recurso de protección, Rol N° 78-2013, determinó que el puesto en comento es un cargo de Alta Dirección Pública y que es esencialmente de la exclusiva confianza de la superioridad facultada para disponer su designación. 
Luego, en lo que se refiere al nombramiento del señor Llona Ledger como director subrogante de educación, indica que, a contar de la entrada en vigencia de la ley N° 20.501, sobre Calidad y Equidad de la Educación, que modificó a la ley N° 19.070, no es requisito para ejercerlo “ser un docente directivo”, por lo que, tampoco le es exigible a quien lo sustituya en caso de vacancia. En cuanto a los directivos aludidos por el señor Araus Ramírez, expresa que el rector reemplazante del Instituto Nacional es don Fernando Pérez Barrera, profesor de Historia y Geografía, quien fue incorporado bajo la modalidad de contratado como subdirector y posteriormente destinado a la función de rector reemplazante, encontrándose vacante el empleo de subdirector.   
Asimismo, se solicitaron informes sobre la materia al Ministerio de Educación y a la Dirección Nacional del Servicio Civil, manifestando, la Cartera de Estado que, en su opinión, del contexto del Estatuto Docente y, en especial, de sus artículos 34 F y 72, fluye que este contempla específicamente las causales de término de la relación laboral, sin que se incluya en ellas o en el incumplimiento de las metas acordadas en el convenio de desempeño que debe suscribir el empleado mencionado, la pérdida de confianza; además, expresa, que para que posea la calidad de exclusiva confianza debería tratarse de un funcionario de planta regido por la ley N° 18.883. A su vez, el segundo organismo, indica que a su parecer, el cargo señalado se encuentra regulado en la ley N° 19.070, sin que se halle comprendido dentro de los empleos de exclusiva confianza establecidos en el artículo 47 de la ley N° 18.695, porque este se refiere a una plaza diferente de la citada jefatura. 
Como cuestión previa, cabe hacer presente que conforme al artículo 15 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el personal de esta se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones. 
Sobre este punto, es dable recordar que según lo previene el artículo 1° de la ley N° 19.070, quedan afectos a dicha ley, en lo que interesa, quienes ocupen cargos directivos en los departamentos de administración de educación municipal -calidad que, según lo concluido en el dictamen N° 43.751, de 2013, reviste el empleo de jefe de ese organismo de administración, sea que estos tengan o no el título de profesor-, lo que evidentemente significa que no le resultan aplicables las disposiciones de la ley    N° 18.834, como erróneamente entiende el municipio, dado que aquel ordenamiento solo regula el actuar de los empleados de la Administración del Estado que no se encuentran regidos por un estatuto especial, como ocurre en este caso, cuyo texto legal supletorio -acorde lo dispuesto en el artículo 71 de la ley N° 19.070-, además, es el Código del Trabajo. 
Puntualizado lo expuesto, cabe anotar que el artículo 36 de la citada ley N° 19.070, indica -en lo pertinente- que los profesionales de la educación que tengan la condición de titulares, tendrán derecho a la estabilidad en las horas y labores definidas en los decretos de designación, a menos que deban cesar en ellas por alguna de las causales de expiración señaladas en dicho estatuto.
Como puede advertirse, de la disposición legal referida, y en armonía con el contexto de las normas de la ley N° 19.070, especialmente del artículo 72, relativas al término de funciones de los educadores, se desprende que todos quienes poseen la calidad de titulares solo tienen como límite a su permanencia, la concurrencia de alguna de las causales de cese que contempla el propio cuerpo estatutario, el cual no contiene ninguna que permita solicitar su dimisión, pudiendo solamente dejar de pertenecer a la dotación de que forman parte por alguno de los motivos que taxativamente enuncia el citado ordenamiento.  
Sin perjuicio de lo anterior, es menester analizar si existe alguna excepción que permita que la autoridad cuente con discrecionalidad para designar y remover a determinados profesionales de la educación, característica que es de la esencia de los empleos de exclusiva confianza.  
En este orden de ideas, cabe consignar que la institución de los cargos de exclusiva confianza, por su propia naturaleza importa una limitación al derecho a la estabilidad en el empleo -consagrado en el aludido artículo 36 de la ley N° 19.070-, atendido lo cual solo podría haberse dispuesto mediante una norma legal expresa.
Ejemplo de lo anterior constituye el  inciso primero del artículo 34 C del referido Estatuto Docente -incorporado por la anotada ley N° 20.501-, que otorga en forma expresa la calidad de ‘cargos de exclusiva confianza’ del director de un establecimiento educacional a quienes desempeñen las funciones de Subdirector, Inspector General y Jefe Técnico al interior de ese recinto. 
Asimismo, corresponde añadir que la “unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal”, a que hace referencia esa entidad edilicia, constituye una dependencia creada en la estructura interna de los municipios, por el artículo 1°, número 11, de la ley N° 19.602, que se encuentra contemplada en el artículo 23 de la ley N° 18.695, toda vez que la primera ley reemplazó el entonces artículo 40 de la segunda -actual artículo 47-, disponiendo, en lo pertinente, que tendrá la naturaleza de funcionario de exclusiva confianza del alcalde, la persona que sea designada como titular en el cargo que implique dirigir la unidad antes mencionada. 
Así, y tal como se ha concluido en los dictámenes N°s. 35.086 y 37.603, ambos de 1999; 28.920, de 2001, y 50.694, de 2002, la modificación introducida por la ley N° 19.602 al actual artículo 47 de la ley N° 18.695, no implica que el jefe del departamento de administración de educación municipal adquiera la condición de servidor de exclusiva confianza, toda vez que se trata de un trabajador diferente a aquel que desempeñe el puesto de jefe de la unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal, rigiéndose ambos por estatutos diversos, en el primer caso, por la ley N° 19.070, y en el segundo, por la ley N° 18.883. 
En efecto, los artículos 23 y 47 de la ley N° 18.695, contemplan una unidad municipal a la que le concierne la dirección superior de los servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal, con funciones específicas, estableciendo que el empleado que la dirija será de la exclusiva confianza del alcalde. 
Como puede apreciarse, tal unidad es una dependencia distinta de los departamentos de administración de educación municipal y, en consecuencia, también son diferentes los correspondientes cargos de dirección o jefatura, por lo que no cabe sino desestimar la argumentación del municipio en lo que atañe al artículo 47 de la ley N° 18.695.
De tal modo, se advierte que el legislador contempló normas expresas en orden a considerar determinadas plazas como de exclusiva confianza, lo que no aconteció respecto de los jefes de departamentos de administración de educación municipal en estudio.
Luego, es útil anotar que la ley  N° 20.501, incorporó los artículos 34 D y siguientes a la ley N° 19.070, instaurando un nuevo mecanismo de selección para proveer las vacantes de cargos de jefes de los citados departamentos, dependiendo de la cantidad de alumnos matriculados en los planteles educativos, preceptuando -en el caso de las comunas que tengan 1.200 alumnos o más- que serán nombrados mediante un concurso público, por el sostenedor, entre cualquiera de quienes integren la nómina propuesta por el Sistema de Alta Dirección Pública a través de un procedimiento análogo al fijado para la designación de Altos Directivos Públicos de segundo nivel jerárquico, y, que en aquellas en que el número de alumnos sea inferior a 1.200 estudiantes, el certamen deberá sujetarse al señalado en el artículo 31 bis, para la elección de directores de recintos educacionales.
Enseguida, es dable manifestar que el artículo 34 F, en su inciso cuarto, dispone, en lo que interesa, que los nombramientos de tales trabajadores tendrán una duración de cinco años. 
A su turno, el inciso quinto del mismo precepto prescribe que el sostenedor determinará anualmente el grado de cumplimiento de los objetivos acordados en el convenio de desempeño -que esa jefatura suscribirá dentro del plazo de 30 días contado desde su nombramiento definitivo- y que cuando sean insuficientes de acuerdo a los mínimos establecidos, podrá pedirse la renuncia anticipada de dicha autoridad. 
En tal virtud, contrario a lo entendido por esa entidad edilicia, la plaza de jefe del departamento de administración de educación municipal no reviste la calidad de exclusiva confianza, sino que debe ser provista por concurso y cesar por las causales que indica la ley, puesto que el artículo 34 D del Estatuto Docente se limita únicamente a expresar que para efectuar el nombramiento de las aludidas jefaturas en aquellas comunas que tengan 1.200 alumnos o más, el mecanismo de selección será análogo al previsto para la designación de los Altos Directivos Públicos de segundo nivel jerárquico -contenido en el párrafo 3° del Título VI de la ley N° 19.882-, lo que no significa asignarles el carácter de empleos de Alta Dirección Pública.
Lo anterior, por cuanto, por una parte, el Sistema de Alta Dirección Pública -acorde lo previene el artículo trigésimo sexto de la ley N° 19.882-  se aplica en servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575 -entre los cuales no se encuentran las municipalidades- y, por otra, porque la ley N° 19.070 hace expresa remisión al procedimiento para proveer el cargo de que se trata, de donde se sigue que solo le resulta aplicable lo que dice relación con el proceso concursal propiamente tal.
Así, la circunstancia que el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, disponga que los altos directivos públicos tendrán en materia de remoción la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para resolver su nombramiento, no puede implicar, como lo pretende el municipio, que se le otorgue tal condición al jefe antedicho y que ese servidor pueda ser alejado de su función si lo determina la superioridad respectiva, puesto que ello vulneraría el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, según el cual los órganos que integran la Administración del Estado -como sucede con las municipalidades- deben someter su acción a aquella y a las leyes y actuar dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, sin más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, corresponde precisar que lo manifestado en el dictamen N° 49.380, de 2009 -invocado por el municipio-, acerca de que quien ocupa una plaza de exclusiva confianza no goza de estabilidad en el empleo, por lo que la pérdida de la misma involucra que debe abandonarlo dentro del término que la autoridad le indique, no le resulta aplicable al jefe del organismo de administración en comento, toda vez que dicho pronunciamiento se refiere a un empleo -director de desarrollo comunitario- que por expresa disposición del artículo 47 de la ley N° 18.695, posee la naturaleza de exclusiva confianza, lo que no acontece en la especie.
Por ende, no cabe sino desechar lo sostenido por la entidad edilicia en esta materia.
Luego, el municipio argumenta que el artículo 34 H de la ley N° 19.070 se refiere específicamente a la petición de renuncia de la jefatura en análisis, lo que permitiría deducir su condición de empleo de exclusiva confianza.
Dicha disposición previene que los profesionales que hayan pertenecido a la respectiva dotación antes de asumir el cargo de jefe del departamento de administración de educación municipal, cuyo cese de funciones se produzca por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento, y sin que concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, podrán continuar desempeñándose en la dotación docente en caso que exista disponibilidad, en alguna de las labores a que se refiere el artículo 5° de esa ley, en establecimientos educacionales de la misma municipalidad o corporación municipal, sin derecho a la asignación fijada en el artículo 34 G y, que, en el caso de que no exista disponibilidad en la pertinente dotación o cuando por resolución del sostenedor se determine que deba dejar de pertenecer a la dotación municipal, tendrán derecho a la indemnización que allí se indica descontada la asignación de administración de educación municipal.
Al efecto, cabe señalar que el mencionado precepto debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 34 F de la ley N° 19.070, que específicamente indica que únicamente cuando el grado de cumplimiento de los objetivos acordados en el convenio de desempeño sean insuficientes, de acuerdo a los mínimos que allí se tengan que contemplar anualmente, podrá pedirse -vale decir, es facultativo- la renuncia anticipada del jefe del aludido departamento y que solo en ese evento se deberá realizar un nuevo concurso.
 Por consiguiente, tampoco es posible inferir que el precitado artículo 34 H se refiera a la petición de renuncia de un cargo de exclusiva confianza.
En cuanto a lo planteado acerca de que la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt habría determinado que la plaza en examen es un empleo de Alta Dirección Pública y que es esencialmente de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su designación, cumple aclarar, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, las sentencias judiciales producen efectos relativos, lo que significa que no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren, alcanzando únicamente a las partes que litigaron.
Ahora bien, en la especie, de los antecedentes tenidos a la vista consta que por el decreto N° 3.880, de 2013, la Municipalidad de Santiago nombró en el cargo de jefe del departamento de administración de educación municipal a la señora Nancy Luco Rojas, a contar del 15 de julio de 2013 y hasta el 15 de julio de 2018, “asimilada al grado 3° de la Escala Única de Sueldos Municipales” y, que a través del decreto N° 4.308, de igual año, procedió a declarar vacante dicho empleo considerando que se trataba de una plaza de exclusiva confianza.
Al efecto, es oportuno destacar que -como ya se indicara- la única excepción que contempla la preceptiva legal que autoriza al sostenedor para solicitar la renuncia a la jefatura de que se trata, es aquella prevista en el inciso quinto del artículo 34 F de la ley N° 19.070, esto es, cuando el grado de cumplimiento de los objetivos mínimos a alcanzar, establecidos en el convenio de desempeño que deben suscribir, sea insuficiente.
En este contexto, por lo tanto, la peticionaria solo pudo ser removida de la plaza en cuestión de haber concurrido alguna de las causales de término de la relación laboral del artículo 72 del Estatuto Docente, o a través de la prevista en el precepto antes anotado, ninguna de las cuales consta que haya concurrido en la especie.
Sin embargo, se aprecia en el citado acto administrativo de nombramiento que los emolumentos asignados a la peticionaria se asimilaron a la escala de sueldos municipal, lo que contraviene lo señalado en el dictamen N° 43.751, de 2013, de este origen, el cual especificó qué tipo de estipendios se encuentran asociados a la labor de jefe de departamento de administración de educación municipal.
En efecto, tal pronunciamiento dispuso que a dicha jefatura le corresponde la remuneración básica mínima nacional -contemplada en el artículo 35 de la consignada ley N° 19.070-, así como otras asignaciones que describe ese Estatuto Docente, sin perjuicio de las que sean procedentes en virtud de otros cuerpos legales que indica.   
De tal modo, el nombramiento realizado por la entidad edilicia respecto de la interesada, al haber contemplado un régimen remuneratorio ajeno al respectivo cargo, adolece de un vicio de legalidad que amerita que se disponga la invalidación de ese acto administrativo por la autoridad pertinente.
En otro orden de ideas, respecto a lo denunciado por el señor Araus Ramírez, en orden a que el abogado Gastón Llona Ledger fue designado en reemplazo de la citada maestra sin cumplir las exigencias legales previstas en el artículo 24, inciso final, de la ley N° 19.070, al no poseer 3 años de experiencia docente, es menester hacer presente que dicha disposición legal -agregada por la ley N° 20.501- prescribe que “asimismo, podrán incorporarse a la función docente directiva quienes estén en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos 8 semestres y hayan ejercido funciones docentes al menos 3 años en un establecimiento educacional, sin que les sea exigible el requisito establecido en el número 4 del inciso primero del presente artículo”.          
A su vez, el artículo 34 E del aludido cuerpo legal, preceptúa, en su inciso segundo, que a los concursos para proveer el cargo en análisis, “podrán postular aquellos profesionales que estén en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos ocho semestres. En los casos en que la persona nombrada como Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal no sea profesional de la educación, dicho Departamento deberá contar con la asesoría de un docente encargado del área técnico-pedagógica.” 
Como se deduce de las normas referidas, estas apuntan a dos situaciones distintas, puesto que la primera alude a los requisitos generales a cumplir para ingresar a la dotación docente municipal, otorgando luego, la posibilidad a quienes no tengan título de profesor de incorporarse a la función docente directiva, en la medida que posean un diploma de 8 semestres y una experiencia de al menos 3 años ejecutando labores en planteles educacionales. En cambio, la segunda, en el caso específico del jefe del órgano de administración de educación municipal, concede la opción de postular al mismo, a quienes no siendo profesores, cuenten con un título de la extensión antedicha, sin exigir la mencionada práctica.
En este contexto, dado que el artículo 34 E regula el caso concreto del empleo en examen, debe prevalecer sobre la norma general contemplada en el artículo 24, por lo que el señor Llona Ledger, cumple la exigencia requerida para dicha plaza, dado que, en su calidad de abogado, se encuentra en posesión de un título de más de 8 semestres de duración.
No obstante, es dable hacer presente, que el reemplazo -en el evento que el cargo de jefe del departamento de administración de educación municipal estuviese vacante- solo pudo producirse, en los términos anotados en el inciso final del artículo 34 F de la ley N° 19.070, mediante una designación como contratado y no como aconteció, a través de una asignación de funciones, según da cuenta el decreto N° 2.127, de 2013, de la Municipalidad de Santiago, por lo que el acto administrativo que dispuso esa encomendación debe ser dejado sin efecto.  
Finalmente, en lo tocante a lo expuesto por el señor Araus Ramírez acerca de que dos profesores -que no individualiza- cumplirían tareas docente directivas como reemplazantes en el Instituto Nacional, sin reunir los requisitos para ello, porque no provienen de la dotación comunal, cabe consignar que según lo informado por el ente municipal, se hallaría en esta condición don Fernando Pérez Barrera, quien fue incorporado en calidad de contratado como subdirector -por el decreto alcaldicio N° 3.724, de 2013, a contar del 1 de julio de ese año y hasta el 28 de febrero de 2014- y posteriormente destinado a la función de rector reemplazante, encontrándose vacante el empleo de subdirector.

En este aspecto, cabe  anotar que los profesionales de la educación que se incorporen a una dotación docente para desempeñar los cargos de director y subdirector -ambos docentes directivos- encontrándose en posesión del título de profesor -como acontecería con el señor Pérez Barrera- deben reunir las exigencias previstas en los numerales 1 a 5 del artículo 24 de la ley N° 19.070 y, acorde con lo preceptuado en el inciso tercero de esa norma, contar con perfeccionamiento en las áreas pertinentes a dicha función y una experiencia docente de 5 años, requisitos que no constan en el caso en examen.

Puntualizado lo expuesto, es menester aclarar que para desempeñar funciones docente directivas como reemplazantes, no es necesario haber pertenecido a la dotación comunal, toda vez que la normativa legal no contempla una exigencia en tal sentido, sin perjuicio de que en virtud del artículo 33, inciso final, de la ley N° 19.070, no puede extenderse más allá de seis meses desde que el director titular dejó de ejercer sus funciones. 
En consecuencia, la Municipalidad de Santiago deberá dejar sin efecto el acto administrativo de nombramiento de la señora Nancy Luco Rojas, junto con regularizar la situación del señor Gastón Llona Ledger y, finalmente,  informar en relación con el señor Fernando Pérez Barrera, en los términos anotados en el cuerpo de este oficio, todo lo anterior, dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento.
Transcríbase al señor Hugo Araus Ramírez, a la señora Nancy Luco Rojas, a todas las Contralorías Regionales, al Ministerio de Educación, a la Dirección Nacional del Servicio Civil, a la Asociación Chilena de Municipalidades y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República