Dictamen N° 265

Texto del dictamen

N° 265 Fecha: 03-I-2014

Se ha remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, la resolución N° 23, de 2013, de la Agencia de Cooperación Internacional de Chile -AGCI-, mediante la cual se nombra a doña Carolina Lastra Barrera como Fiscal de esa entidad, cargo afecto al Sistema de Alta Dirección Pública.

A su vez, se ha dirigido a este Órgano Fiscalizador el Prosecretario de la Cámara de Diputados, acompañando una presentación de los diputados Gabriel Silber Romo y Ricardo Rincón González, quienes plantean que en un concurso anterior para proveer la misma plaza de Fiscal, no intervino el Consejo de la AGCI ni en la selección del candidato escogido como tampoco en la decisión de concluir dicho proceso y aprobar un nuevo certamen al término del cual, se dictó el acto en estudio, pese a ser materias de su competencia, circunstancia que implicaría que este último carecería de fundamento jurídico formal y sea, por tanto, nulo.

En virtud de lo expuesto, solicitan los ocurrentes que se investiguen las eventuales responsabilidades administrativas que pudieren haber surgido y que se adopten las medidas para el debido cumplimiento del principio de legalidad y respeto de los derechos de los administrados.

Requerida al efecto, la AGCI informó que en el primer certamen fue elegida la señora María Cecilia Arroyo Albalá, quien antes de ser nombrada por el mencionado consejo, se desistió de ocupar el cargo en comento, de modo que el Director Ejecutivo de la AGCI pidió al Servicio Civil que diera inicio a otro concurso, habiéndose omitido dictar el acto que declaraba desierto el precedente, lo que se corrigió con la emisión de la resolución exenta N° 458, de 23 de septiembre de 2013.

Por su parte, el Servicio Civil señaló que los dos procesos se llevaron a cabo de acuerdo a la preceptiva aplicable, resguardándose los principios de no discriminación arbitraria y de participación igualitaria de los postulantes, habiéndose comunicado los resultados de ambos, como lo establece la ley N° 19.882, al jefe superior del servicio, en la especie, el Director Ejecutivo de la AGCI.

Sobre el particular, es necesario hacer presente que el artículo 21 de la ley N° 18.989, previene que la dirección de la AGCI le corresponderá a un Consejo, que será la autoridad superior del servicio, precisando en su inciso cuarto sus atribuciones, siendo menester destacar la de su letra e), cual es, designar personal directivo -estamento al que pertenece la plaza de Fiscal, según lo preceptúa el artículo 24 del cuerpo normativo en comento- y profesional hasta el grado 8° de la Escala Única de Remuneraciones del Sector Público y la de su letra f), en cuanto le compete adoptar todos los acuerdos que sean necesarios para el buen funcionamiento del servicio.

Asimismo, resulta pertinente tener en cuenta que el artículo 22 del texto legal recién citado prescribe, en lo que interesa, que la administración de la Agencia corresponderá al Director Ejecutivo, quien será el jefe superior del servicio y tendrá su representación legal, judicial y extrajudicial.

A su turno, la ley N° 19.882 establece en su artículo quincuagésimo segundo, inciso segundo, que tratándose de altos directivos públicos del segundo nivel jerárquico -al que pertenece la plaza en cuestión-, el comité de selección a que alude su inciso primero, propondrá al jefe superior del servicio respectivo una nómina de entre tres y cinco candidatos por cada cargo a proveer, pudiendo dicha superioridad declarar desierto un concurso, caso en el cual se realizará uno nuevo.

Enseguida, cabe resaltar que el artículo quincuagésimo séptimo de la apuntada ley N° 19.882, dispone que la autoridad competente solo podrá nombrar en cargos de alta dirección a alguno de los postulantes propuestos por el Consejo de Alta Dirección Pública o el referido comité de selección, según sea el cargo de primer o segundo nivel jerárquico, respectivamente.

Del reseñado marco normativo es dable inferir que si bien se ajustó a esa regulación el hecho que el comité de selección informara al Director Ejecutivo de la AGCI la nómina de oponentes, atendida su calidad de jefe superior de esa entidad, este debió poner en conocimiento del consejo de dicha institución ese listado -comunicación que aquel funcionario no efectuó-, para que tal cuerpo colegiado, en conformidad a lo preceptuado en los aludidos artículos quincuagésimo séptimo de la ley  N° 19.882, y 21 de la ley N° 18.989, optara, dentro de ese grupo, por quien ocuparía la plaza de Fiscal.

Con todo, debe considerarse que en sesión extraordinaria de fecha 23 de septiembre de 2013, el Consejo de la AGCI ratificó tanto la elección hecha en su oportunidad por el Director Ejecutivo de la Agencia, como su decisión de declarar desierto el proceso concursal, ante la negativa de la señora Arroyo Albalá de asumir el cargo, formalizándose esa determinación mediante la resolución exenta N° 458, de 2013, de la AGCI.  

Al respecto, conviene advertir que la jurisprudencia administrativa de este origen ha reconocido, entre otros, en el dictamen N° 35.772, de 2007, que los actos ejecutados en un organismo por funcionarios incompetentes y luego ratificados y convalidados por el órgano competente, constituyen actos legítimos, puesto que la convalidación implica sanear los efectos del acto primitivo. 

De este modo, en la especie, es posible concluir que en virtud de la ratificación acordada por el Consejo de la AGCI, el vicio que afectaba a las actuaciones del mencionado Director Ejecutivo ha sido subsanado, adquiriendo estas últimas, en virtud de ello, plena validez.   

Ahora bien, tratándose de lo planteado por los diputados denunciantes, en cuanto a que al haber seleccionado el Director Ejecutivo de la AGCI a una persona incluida en la nómina, sin estar facultado para ello, se habría discriminado a las demás que la integraban, cumple indicar que el consejo de dicho organismo, al ratificar esa actuación, hizo suya la elección de aquella postulante, de modo que ese cuerpo colegiado, en ejercicio de la atribución que le otorga el artículo 21 de la ley  N° 18.989, es el que adoptó tal decisión. 

Luego, en lo que concierne al llamado a un segundo concurso, lo que habría hecho el aludido Director Ejecutivo sin el acuerdo previo del Consejo de la AGCI, debe señalarse, en armonía con lo sostenido, entre otros, en el dictamen N° 37.854, de 2005, de este origen, que el procedimiento destinado a la provisión de cargos de altos directivos públicos, se inicia con el acto de la entidad de que se trate, que comunica al Consejo de Alta Dirección Pública la existencia de una o más vacantes, para que este, por medio de la Dirección Nacional del Servicio Civil, convoque al respectivo certamen.
       
De lo expuesto se advierte que la antedicha actuación del Director Ejecutivo de la AGCI, consistió en dar a conocer a la institución competente, que se requería realizar un proceso para proveer la plaza de Fiscal, gestión que es dable entender fue llevada a efecto en virtud de las atribuciones que, como jefe superior, le otorga el literal l) del artículo 22 de la ley N° 18.989, conforme al cual le corresponde, en general, dictar las resoluciones y ejercer las demás facultades que sean necesarias para la buena marcha del servicio, por lo que no se observa irregularidad al respecto.

En consecuencia, se cursa la resolución N° 23, de 2013, de la Agencia de Cooperación Internacional de Chile.

Transcríbase al Prosecretario de la Cámara de Diputados, al Servicio Civil, a la División de Auditoría Administrativa y al Área de Personal de la Administración de la División de Personal de la Administración del Estado, ambas de esta Contraloría General.   
Saluda atentamente a Ud.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República