Dictamen N° 74932

Texto del dictamen

N° 74.932  Fecha: 18-XI-2013
Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Wenceslao Hidalgo Ovalle, César Galaz Tolosa, Alexis Machuca Silva, Mauricio Coldeira Toro, Mario Merino Aravena y Alejandro Gutiérrez Rojas, solicitando un pronunciamiento que determine si se ajustaron a derecho las actuaciones de la Municipalidad de Santiago que indican, llevadas a cabo en relación con el inmueble denominado “Galpón Víctor Jara”, ubicado en esa comuna.



Como cuestión previa, conviene recordar que a través del oficio N° 78.534, de 2011, este Organismo Fiscalizador se abstuvo de emitir un pronunciamiento acerca de la legalidad del funcionamiento del anotado establecimiento, por cuanto se encontraba en tramitación un recurso de protección sobre tal materia, sin perjuicio de lo cual, ordenó a la aludida entidad edilicia que investigara la existencia de eventuales responsabilidades administrativas por haber permitido el desarrollo de actividades en ese local sin contar con recepción definitiva, y por la demora en hacer efectiva la clausura ordenada a su respecto. 



En su presentación, los recurrentes cuestionan que el procedimiento disciplinario instruido fuera, en definitiva, sobreseído; que no obstante la clausura de dicho inmueble, el concejo municipal haya acordado otorgar transitoriamente los permisos provisorios que se solicitaran en relación con aquel, y que, en la práctica, efectivamente se hayan concedido autorizaciones de este tipo para el expendio de bebidas alcohólicas, requiriendo determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados en los hechos descritos, incluida la de la máxima autoridad comunal, a través de la configuración de la causal de notable abandono de deberes.



Sobre el particular, la Municipalidad de Santiago informó que el referido sumario fue sobreseído al no ser posible atribuir responsabilidad administrativa a funcionario alguno, que el acuerdo del concejo municipal por el que se reclama fue adoptado en el entendido que los permisos cumplieran con las exigencias respectivas, y que aquellos que se otorgaron, lo fueron en el supuesto de encontrarse ajustados a derecho, afirmando que, en todo caso, luego de hacer efectiva la clausura ordenada por la Corte Suprema, al fallarse la aludida acción constitucional, se ha dejado de conceder todo tipo de autorizaciones especiales transitorias.



Ahora bien, en cuanto al primer asunto planteado, esto es, la legalidad del anotado proceso investigativo, cabe hacer presente que luego de revisado el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene esta Contraloría General, se ha podido constatar que, a diferencia de lo señalado por esa entidad edilicia en su informe, no aparece que el decreto N° 901, de 2012, que le habría puesto término, haya sido enviado para su registro, en circunstancias que según le fuera indicado en el oficio N° 29.830, del mismo año, debía informarse de su resultado, y que de conformidad con lo señalado en el acápite II del oficio circular N° 15.700, de 2012, dicho acto administrativo municipal se encuentra sometido a ese trámite.



En atención a lo anterior, y considerando que para efectos de atender adecuadamente el reclamo de la especie en relación con las irregularidades que, a juicio de los peticionarios, se habrían cometido durante la sustanciación del aludido procedimiento disciplinario, resulta necesario contar con los respectivos antecedentes sumariales, la Municipalidad de Santiago deberá remitirlos, conjuntamente con el acto terminal, en el plazo de 10 días hábiles, contado desde la notificación del presente oficio.



Enseguida, en lo relativo a la configuración de la causal de notable abandono de deberes respecto del alcalde, cumple con manifestar que como se ha precisado, entre otros, en el dictamen N° 64.884, de 2012, esta Entidad Fiscalizadora no tiene, en general, atribuciones para establecer ni hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa que pudiere afectar a los jefes comunales, toda vez que, si bien estos son funcionarios públicos y, en tal calidad, se encuentran afectos a la misma, a ninguna autoridad se le ha otorgado la potestad de aplicarles algunas de las medidas disciplinarias contempladas en la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.



A mayor abundamiento, según agrega ese pronunciamiento, debe tenerse en cuenta que la determinación de si las actuaciones que se le reprochan al alcalde, configuran un notable abandono de deberes, compete al tribunal electoral regional respectivo, el que deberá declarar la causal de cese en ese cargo, a requerimiento de, a lo menos, un tercio de los concejales en ejercicio, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero, letra c), e inciso cuarto, del artículo 60, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.



Por su parte, respecto del acuerdo del concejo municipal y los permisos por los que se reclama, los que de acuerdo con lo señalado por el propio municipio, se habrían otorgado luego de la clausura del establecimiento de que se trata, en virtud del artículo 19 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, conviene recordar que dicho precepto, en su inciso tercero, dispone que en los días de fiestas patrias, las vísperas de navidad y año nuevo, cuando se realicen actividades de promoción turística, y en otras oportunidades, especialmente cuando se persigan fines de beneficencia, las municipalidades podrán otorgar una autorización especial transitoria, por tres días como máximo, para que, en los lugares de uso público u otros que determinen, se establezcan fondas o locales donde podrán expenderse y consumirse bebidas alcohólicas.



Asimismo, es dable tener en consideración que de conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ninguna obra puede ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total.



Pues bien, sobre el particular, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor ha sido clara al manifestar, entre otros, en el dictamen N° 11.854, de 2010, que en la medida que las autorizaciones de que se trata hayan implicado admitir el expendio de bebidas alcohólicas al interior de construcciones que no han sido legalmente recibidas por la correspondiente dirección de obras municipales, infringirían la norma recién aludida.



De esta manera, entonces, y considerando que de los antecedentes tenidos a la vista no aparece que el inmueble denominado “Galpón Víctor Jara”, haya obtenido la recepción definitiva aludida, debe concluirse que tanto las autorizaciones especiales transitorias otorgadas a dicho establecimiento, como el acuerdo del concejo municipal en que estas se basaron, no se han ajustado a derecho.



Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que la Municipalidad de Santiago, en su informe, manifiesta que tal situación ha sido regularizada, al no haberse otorgado nuevamente permisos de ese tipo, lo que será verificado en futuras fiscalizaciones que se lleven a cabo en esa entidad edilicia. 

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República