Dictamen N° 54685

Texto del dictamen

N° 54.685     Fecha: 26-VIII-2013

Se han dirigido a esta Contraloría General don Lorenzo González Cabrera, como Presidente de la Federación Nacional de Funcionarios de la Subsecretaría de Salud Pública y don José Rivera Troncoso, para solicitar un pronunciamiento respecto a la legalidad de la resolución exenta N° 9.435, de 2012, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Los Ríos, en adelante la SEREMI, y en particular sobre las circunstancias que, con ocasión de su dictación, afectan al segundo de los recurrentes indicados, habida cuenta del carácter de dirigente de la referida agrupación gremial.
Se requirieron informes de la citada SEREMI y de la Subsecretaría de Salud Pública. 
En el oficio emitido por la mencionada autoridad regional, se indica que las modificaciones estructurales, que se realizaron a través de la aludida resolución exenta, obedecieron a la necesidad de racionalizar la gestión, para la adecuación de las políticas, normas, planes y programas nacionales a la Región de Los Ríos.
En lo relativo a la situación específica del señor Rivera Troncoso se expresó que, en virtud de las aludidas reformas  implementadas en ese servicio, se eliminó la Unidad de Apoyo a la Gestión de esa SEREMI, donde él se desempeñaba, lo que demandó asignarle -con las mismas tareas- a la Unidad de Ambiente Saludable, relevándole, en todo caso, dado el nuevo organigrama resultante, de la obligación de calificar a determinados funcionarios.
Por su parte, en el informe de la Subsecretaría de Salud Pública, se señala que si bien el secretario regional ministerial de esa cartera, por mandato del artículo 38 del decreto N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, Reglamento Orgánico de esa Secretaría de Estado, se encuentra facultado para organizar su estructura interna, tal potestad debe ejercerse dentro de los marcos legales vigentes, y atendido que la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, prescribe, en lo que interesa, que las secretarías regionales ministeriales se estructurarán en los niveles jerárquicos que allí se indican, pudo concluir que el nivel “Unidad”, que se utilizó en la referida resolución exenta N° 9.435 supuso una configuración organizacional que excedió las potestades conferidas por el legislador, motivo por el cual instruyó su rectificación a la aludida SEREMI.
Precisado lo anterior, cabe tener presente que el artículo 27 de la mencionada ley N° 18.575 dispone que en la organización de los ministerios, además de las subsecretarías y de las secretarías regionales ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos de División, Departamento, Sección y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva función, permitiendo el establecimiento de niveles jerárquicos distintos o adicionales, solamente en casos excepcionales, siempre y cuando una ley así lo establezca, criterio que ha sido reconocido en diferentes oportunidades por la jurisprudencia administrativa en los dictámenes N°s. 12.391, de 2005; 39.653, de 2006 y 395, de 2011.
A su turno, el artículo 6° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud y el artículo 26 del mencionado decreto N° 136, de 2004, de la misma Secretaría de Estado, reiteran los aludidos niveles jerárquicos al referirse a la organización de esta cartera.
Agrega el artículo 38 del citado decreto N° 136, de 2004, que el secretario regional ministerial está facultado para organizar, dentro del régimen aplicable, la estructura interna de la entidad.
Como puede advertirse, si bien el Secretario Regional Ministerial de Salud de Los Ríos cuenta con atribuciones para organizar la configuración interna de esa entidad, tal potestad debe ejercerse de acuerdo a la normativa en vigor, dentro de cuyas disposiciones, como se ha tenido ocasión de apreciar, no se comprende el nivel de “Unidad”, a que hacía referencia la indicada resolución exenta N° 9.435, sin que tampoco una norma legal lo habilite para llevar a cabo tal modificación, en los términos especiales que contempla el inciso segundo del artículo 27 de la señalada ley N° 18.575.
Con todo, en virtud de la instrucción de la Subsecretaría de Salud Pública, aquella imprecisión fue subsanada, a través de la resolución exenta N° 1.854, de 2013, de ese servicio regional, con lo cual se regularizó el vicio formal que presentaba la citada resolución exenta N° 9.435.
En lo que atañe a las supuestas faltas de probidad y transparencia del Secretario Regional Ministerial de Salud de Los Ríos, a que se alude en la presentación del señor González Cabrera, dado que no se han aportado antecedentes ni denuncias concretas, esta Entidad de Control se ve impedida de emitir un pronunciamiento y/o iniciar una investigación al respecto, sin afectar los principios de eficiencia y eficacia que debe guardar la Administración y que se establecen en los artículos 3° y 5° de la anotada ley N° 18.575.
Por otra parte, en lo que se refiere a la situación que afectaría al señor Rivera Troncoso, de los antecedentes tenidos a la vista por esta Contraloría General, cabe acotar que ese recurrente tiene la calidad de funcionario a contrata, asimilado a grado 11, cuya designación consta en la resolución exenta N° 727, de 30 de noviembre de 2012, de la Subsecretaría de Salud Pública, por la cual se renovó su nombramiento en esa condición.
Además cabe indicar que el referido funcionario, se desempeña como dirigente gremial de la Federación Nacional de Funcionarios de la Subsecretaría de Salud Pública.
En este entendido, cabe señalar que el artículo 25 de la ley N° 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, previene, en lo que interesa, que los directores de las referidas agrupaciones gozan de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, lapso durante el cual los dirigentes no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito.
Con ello, el legislador ha pretendido otorgar a los dirigentes gremiales una protección especial,  consistente en garantizarles el derecho a continuar desarrollando las mismas tareas que cumplían a la fecha de la correspondiente elección, de suerte que el dirigente gremial no puede ser destinado a cumplir tareas distintas de aquellas que desempeñaba a la época en que fue electo como tal, durante el período que le garantiza la ley.
A su turno, el inciso segundo del artículo 31 de la aludida ley N° 18.575 previene que a los jefes de servicio les corresponderá, entre otras funciones, dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos, y responder de su gestión.
A lo señalado debe agregarse que el inciso primero del artículo 5° de la citada ley N° 18.575, prescribe que "Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.", en tanto que su inciso segundo establece que "Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.".
Ahora bien, del análisis armónico de la normativa antes reseñada, como de los documentos acompañados a esta Entidad de Control, imperativo es concluir que el fuero que favorece a los dirigentes gremiales, contenido en el artículo 25 de la referida ley N° 19.296,  no puede impedir que el director de un servicio público, en uso de sus atribuciones, por necesidades del mismo, modifique su estructura interna, aun cuando ello importe el cambio de la dependencia en la que se desempeñaba un empleado protegido por aquél, si esa reforma no ha supuesto una alteración de las funciones que él desarrollaba. 
Lo anterior, por cuanto dicho fuero no puede afectar la potestad que poseen las autoridades del organismo para disponer la adecuación o reestructuración del mismo, cuando las circunstancias lo hagan necesario, ya que esta potestad tiene como finalidad la de mejorar la labor del organismo en virtud de consideraciones de bien común, por lo que no puede ser restringida por una norma destinada a amparar una actividad gremial, que resguarda esencialmente el interés de los afiliados a la respectiva asociación de empleados, a diferencia de aquella que es fundamental en el logro eficiente de las funciones de un servicio público, beneficiando a toda la comunidad (aplica dictámenes N°s. 36.409, de 1998; 39.991, de 2000; 26.282 y 65.348, de 2009, y 80.529, de 2010).
En lo que se refiere a la privación de las tareas de calificar otros funcionarios, es necesario tener presente que el ejercicio de esta potestad por parte del recurrente era improcedente, habida cuenta de su condición de funcionario a contrata, puesto que dado tal estatus, por definición, él no se encuentra facultado para desarrollar aquel tipo de tareas propias de los cargos directivos o de jefaturas, que forman parte del personal de planta del servicio correspondiente, como ha sostenido en diferentes oportunidades esta Entidad de Fiscalización, en los dictámenes N°s. 36.295, de 1993; 16.879, de 1994; 31.931, de 2003, y 43.640, de 2008. 
En mérito de lo expuesto, cabe concluir que la SEREMI, con la salvedad formal ya subsanada a través de la mencionada resolución exenta N° 1.854, de 2013, ha obrado conforme a derecho, al practicar las modificaciones estructurales en ese servicio regional y en atención a ellas, destinar al recurrente a desempeñar labores en otra sección que no importan alteración de funciones ni tampoco menoscabo para él.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República