Dictamen N° 31801

Texto del dictamen

N° 31.801       Fecha: 23-V-2013

Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Camila Benado Benado, exconcejala de la Municipalidad de Huechuraba, solicitando -por las consideraciones que expone- que se anule el certamen resuelto por el decreto alcaldicio N° 713, de 2011, mediante el cual se designó en el cargo de jefatura grado 12, sin requisitos específicos, al señor John Salinas Fierro, acto administrativo que fue ordenado dejar sin efecto por este Ente de Control, a través del dictamen N° 58.558, de 2012.
Asimismo, requiere se realice la revisión de los documentos relativos a la contratación de la persona que señala, hija del exalcalde de ese órgano edilicio, ya que habría desarrollado labores y percibido remuneraciones con posterioridad al pronunciamiento N° 78.210, de 2011 -el que fue confirmado por el oficio N° 72.124, de 2012, ambos de este origen-, y que concluyó que a esa servidora le afectaba la inhabilidad contemplada en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que procedía invalidar los instrumentos que allí se indicaron y que habían aprobado sus contrataciones, e instruir un proceso disciplinario al efecto.
A su turno, ha concurrido a esta Entidad Fiscalizadora don John Salinas Fierro, ganador del aludido certamen, reclamando en contra del decreto exento N° 2.814, de 2012, de ese municipio, que declaró desierto el cargo jefatura grado 12, ordenando una nueva oposición de antecedentes para proveer la citada plaza, por contravenir -a su juicio- lo expresado en el referido dictamen N° 58.558, de 2012, que solo mandató invalidar el mencionado acto administrativo N° 713, de 2011, por el que se resolvió el mismo, y no todo el procedimiento concursal como en definitiva ocurrió.
Además, don José Rossi Giacosa, exalcalde subrogante de la Municipalidad de Huechuraba, viene en dar cuenta a este Organismo de Control, de que se subsanó el error cometido en el decreto alcaldicio N° 2.489, de 2011, mediante el cual se individualizó al señor Salinas Fierro, en calidad de integrante de la planta municipal, grado 12, en circunstancias que a la data de emisión del mismo, aun se encontraba pendiente el concurso respectivo, solicitando que se reconsidere, en lo pertinente, la observación relativa a incoar un sumario dispuesta por el anotado dictamen N° 58.558, de 2012, toda vez que se habría corregido su contenido por el instrumento exento N° 733, de esa última anualidad.
Por último, se ha dirigido a esta Contraloría General don José Sáez Torres, servidor de dicho municipio, y participante del aludido certamen, impugnando la decisión de la autoridad edilicia de invalidar la oposición de antecedentes, ya que -en su entender- aquella debió retrotraerse solo a la etapa de decisión del mismo, instruyéndose para tal efecto la conformación de una nueva terna con los postulantes idóneos.
Requerido informe, el actual alcalde de la referida municipalidad expone que, habiendo tomado conocimiento de los anotados pronunciamientos, procedió a anular el certamen mediante el cual se había designado al señor Salinas Fierro como ganador del señalado proceso. Agrega que, posteriormente, declaró desierto el cargo de la especie y ordenó efectuar otro llamado a concurso público para proveerlo, según dan cuenta los actos administrativos N°s. 2.814, de 2012, y 124, de 2013, toda vez que -a su juicio- no habría sido posible proseguir con la tramitación del certamen, al producirse un impedimento material para continuarlo, debido a que dos de los integrantes del comité de selección ya no pertenecían a ese ente comunal y que una de las personas propuestas en la terna estaría desempeñando labores en otra plaza municipal. Además, indica que designó en el empleo concursado, a una funcionaria en calidad de suplente, desde el mes enero del año 2013.
Añade, que por el decreto N° 778, de 2012, de ese origen, se puso término a las contrataciones de doña Evelyn Flores Poblete, hija del exalcalde y que por su similar N° 784, de la misma anualidad, se dejaron sin efecto los instrumentos que este Ente de Control mencionó en el citado oficio N° 72.124, de 2012. Finalmente, señala que se han encontrado en dependencias de esa entidad decretos relativos a contrataciones que indica, de parientes de don Eduardo Flores Concha, situación que -a su entender-, conocía esa exautoridad y otros directivos del municipio, por lo que, en atención a las consideraciones que plantea, solicita que el procedimiento disciplinario mandado incoar, sea sustanciado por este Órgano Fiscalizador, adjuntando una serie de fotocopias de los aludidos actos administrativos.
Como cuestión previa, y en lo que se refiere al certamen consultado, debe recordarse que esta Contraloría General, mediante el dictamen N° 58.558, de 2012, señaló que la Municipalidad de Huechuraba debía invalidar el instrumento N° 713, de 2011, que designó al servidor Salinas Fierro, en el indicado empleo de jefatura, retrotrayendo el procedimiento concursal a la etapa de resolución del mismo, de modo que fuera decidido por quien correspondía subrogar al alcalde, seleccionando a uno de los participantes propuestos por el comité de evaluación, atendida la inhabilidad que afectaba a la entonces autoridad comunal.
Agregó el referido pronunciamiento, que el municipio debía incoar un sumario para determinar la eventual responsabilidad que pudiere corresponder al personal que intervino en la confección del acto administrativo N° 2.489, de 2011, que autorizó una comisión de servicios al ganador, individualizándolo como integrante de la planta municipal grado 12, en circunstancias que a la data de la emisión de aquel, aún se encontraba pendiente de término el aludido proceso.
Sobre el particular, y en lo que atañe al procedimiento concursal por el que se reclama, cabe señalar que el inciso final del artículo 19 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone que el certamen podrá ser declarado total o parcialmente desierto, por falta de postulantes idóneos, entendiéndose que existe tal hecho cuando ninguno de ellos alcance el puntaje mínimo definido para la respectiva oposición de antecedentes.
Luego, en armonía con lo expuesto, la jurisprudencia de este Ente Contralor, contenida, entre otros, en el pronunciamiento N° 65.268, de 2011, ha señalado que en la medida que hayan participantes que cumplan las exigencias necesarias para ocupar una plaza, la entidad edilicia no puede decretar desierto el concurso, ya que no es posible desconocer el derecho a ser nombrados de quienes -reuniendo los requisitos pertinentes-, postularon con el objeto de ser considerados en dicho proceso concursal, toda vez que la sola realización del mismo produce un vínculo jurídico que no se disuelve por la mera voluntad de la autoridad administrativa, y solo en el evento de no poder efectuarse esa elección, se convocará a un nuevo certamen.
Pues bien, de los documentos tenidos a la vista, en particular del oficio reservado N° 27, de 2011, de la comisión evaluadora, mediante el cual se propuso al alcalde la terna respectiva, consta que en la oposición de antecedentes en comento existieron 14 postulantes idóneos, de entre los cuales se elaboró la lista de selección compuesta por los tres más altos puntajes, conformada por la señora Marcia Villalobos Contreras, don John Salinas Fierro y doña Verónica Córdova Chavarría, por lo que no se ajustó a derecho la decisión del municipio en orden a declararlo desierto.
En cuanto a la invalidación del concurso de la especie, cabe señalar que el inciso segundo del artículo 53 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, prevé que la nulidad parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
Asimismo, es necesario indicar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización contenida en el dictamen N° 19.014, de 2007, entre otros, ha expuesto que la anulación parcial tratada en el referido artículo 53, atendida su finalidad, debe concebirse en un sentido amplio, ya que con ella se persigue preservar la validez y eficacia de los trámites ajustados a derecho que conforman un proceso determinado, y a los que no se extienden los vicios que implican a otras actuaciones, que sean independientes o separables de las demás.
En ese contexto, es posible concluir, tal como precisó este Órgano de Control en el aludido oficio N° 58.558, de 2012, que solo correspondió dejar sin efecto el decreto N° 713, de 2011, que designó a don John Salinas en el citado empleo, retrotrayendo, en consecuencia, el certamen a la etapa de resolución del mismo, a objeto de que una de las personas propuestas por la mencionada comisión, sea nombrada por la autoridad que corresponda.
Interpretar lo contrario implicaría desconocer la validez de todos los trámites del concurso que se ajustaron a la legalidad vigente y que no se vieron alcanzados por el vicio que atañe únicamente al anotado decreto N° 713, de 2011, además de afectar el derecho de quienes, reuniendo los requisitos pertinentes, postularon y fueron elegidos para integrar la respectiva terna.
No obsta a lo anteriormente expuesto, la circunstancia de que una de las participantes incluidas en la terna esté desempeñando tareas en otra plaza de la municipalidad, y que dos de los integrantes del comité de selección que elaboró la indicada lista no pertenezcan en la actualidad al municipio -según plantea esa corporación edilicia-, pues ellas no constituyen causales sobrevinientes que impidan finalizar el procedimiento de acuerdo a lo que señala el inciso segundo del artículo 40 de la anotada ley N° 19.880, toda vez que -como se dijo- el concurso solo debió retrotraerse a la etapa de resolverlo, designando al ganador de entre los servidores propuestos.
Tampoco altera lo concluido el que uno de los miembros de la comisión haya tenido la calidad de funcionario de hecho, y que su acto de nombramiento hubiera sido restituido por este Ente Contralor por no acompañarse la documentación que acreditara el cumplimiento de los requisitos para el desempeño del cargo, ya que, según el criterio jurisprudencial contenido en los dictámenes N°s. 39.394, de 2011, y 631, de 2013, entre otros, de este origen, las actuaciones realizadas por un servidor de hecho son válidas, lo que permite determinar que en los actos ejecutados por el comité de selección no se produjo irregularidad alguna que justifique dejar sin efecto su proposición, como pretenden la señora Benado Benado y el señor José Sáez Torres.
En razón de lo expuesto, esa autoridad alcaldicia deberá tomar las medidas correspondientes, relativas a invalidar los instrumentos N°s. 2.814, de 2012, y 124, de 2013 -que anularon la oposición de antecedentes en comento-, y proceder a nombrar a uno de los participantes propuestos por el comité de selección, informando de ello a esta Entidad de Control en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. 
En cuanto a la petición de don José Rossi Giacosa, atingente a reconsiderar la orden de incoar un procedimiento sumarial dispuesto por el referido dictamen N° 58.558, de 2012, a consecuencia de incluir erróneamente -en el decreto que cita- a don John Salinas Fierro como integrante de la planta administrativa, grado 12, con anterioridad a haberse resuelto el respectivo certamen, es dable manifestar que la adopción de las medidas correctivas informadas no altera la responsabilidad que pudiera afectar a quienes participaron de tal hecho, por lo que la circunstancia de haberse enterado al mencionado servidor el viático relativo al grado 17 de la planta de auxiliares -el que efectivamente tenía a esa data-, deberá exponerse frente al alcalde en el proceso ordenado instruir por este Ente de Fiscalización, toda vez que es aquella autoridad, de acuerdo con lo señalado en los artículos 124, 125, 126, y 127, todos de la citada ley N° 18.883, quien ejerce la potestad disciplinaria, debiendo ese municipio comunicar el estado del aludido sumario a esta Contraloría General en el lapso indicado anteriormente.
Respecto a los actos adoptados por el nuevo alcalde, a modo de dar cumplimiento al dictamen N° 72.124, de 2012, mediante el cual este Órgano de Control concluyó que a doña Evelyn Flores Poblete, hija de don Eduardo Flores Concha, exautoridad de la comuna de Huechuraba, le afectaba la inhabilidad prevista en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, motivo por el cual ordenó invalidar los instrumentos alcaldicios que allí se mencionaron, y que disponían los nombramientos de la aludida exservidora, e incoar un sumario a fin de determinar las eventuales infracciones que pudieren corresponder a quienes intervinieron en su emisión, es dable señalar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que esa entidad edilicia ha acatado lo instruido en el anotado pronunciamiento.
Finalmente, en lo que se refiere al requerimiento del alcalde, y lo expresado por la exconcejala señora Benado Benado, en orden a que sea este Organismo de Fiscalización el que instruya el procedimiento sancionatorio a fin determinar la responsabilidad de los servidores que hubieren participado en la confección de los actos que aprobaron la incorporación de las personas que se indican, en atención, entre otros motivos, a la jerarquía de los implicados, es útil manifestar que si bien esta Entidad de Control puede, cuando lo crea pertinente, incoar sumarios administrativos, según previenen los artículos 133 y 133 bis de la ley Nº 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, se ha estimado que, en el caso en comento, existen las condiciones que permiten al municipio sustanciar el referido proceso con la debida imparcialidad, debiendo esa máxima autoridad, en el ejercicio de la potestad disciplinaria que la ley le otorga, nombrar como fiscal del mismo al funcionario que revista la jerarquía adecuada para tramitarlo, informando de ello a este Órgano Contralor en el término antes citado.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República