Dictamen N° 1960

Texto del dictamen

N° 1.960  Fecha: 10-I-2013
El Subsecretario de Educación se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando la reconsideración de la jurisprudencia administrativa que este Organismo de Control ha emitido en relación con la aplicación del artículo 41 bis de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación.

Al respecto, es del caso señalar que el citado artículo 41 bis dispone que los profesionales de la educación con contrato vigente al mes de diciembre, tendrán derecho a que éste se prorrogue por los meses de enero y febrero o por el período que medie entre dicho mes y el día anterior al inicio del año escolar siguiente, siempre que el profesional de la educación tenga más de seis meses continuos de servicios para el mismo municipio o corporación educacional municipal.

Sobre la norma citada, la jurisprudencia de esta Contraloría General, mediante sus dictámenes N°s. 7.822, de 2006, y 24.029, de 2010, entre otros, ha sostenido, en lo que interesa a la reconsideración requerida, y por las razones que en ellos se expresan, que para que los profesionales de la educación puedan hacer valer el beneficio contenido en el artículo indicado, en orden a que sus contrataciones sean prorrogadas por los meses de enero y febrero, se requiere que las mismas se encuentren vigentes al 31 de diciembre. 

Precisado lo anterior, y en cuanto a los argumentos expuestos por la autoridad recurrente, cumple manifestar que estos serán atendidos en el mismo orden planteado.
En primer término, el peticionario formula consideraciones de naturaleza referencial o histórica, por cuyo intermedio se pone de relieve la intención de la ley, a través de la dictación sostenida en el tiempo de diversos preceptos legales, de proteger los derechos de los profesionales de la educación cuyas contrataciones son dispuestas hasta el mes de diciembre de cada año, de manera de asegurar su derecho a percibir remuneraciones por los meses de enero y febrero del año siguiente, espíritu que, según enuncia, no se aviene con la jurisprudencia emanada de este Organismo de Control sobre el particular.
Ahora bien, examinadas las argumentaciones expresadas no es posible atribuirles mérito para los efectos de modificar la jurisprudencia emitida por esta Entidad de Control sobre la materia, por cuanto no se advierte cómo la cuestionada interpretación ha desconocido la finalidad garantista de la preceptiva dictada al respecto, máxime si se considera que el alcance que se le ha otorgado al artículo 41 bis de la ley N° 19.070 armoniza plenamente con la intencionalidad protectora del legislador.
Asimismo, debe señalarse que si bien la referida intención denota una voluntad inequívoca, tal circunstancia no implica entender que la interpretación de dicha norma deba ignorar la verificación de determinados elementos cuya concurrencia resulta indispensable para que opere el beneficio de la prórroga de las contrataciones que establecen las disposiciones legales que se han referido al respecto.
En este contexto, esta Contraloría General no ha hecho sino interpretar, en sentido estricto, una norma de derecho público que rige en el ámbito estatutario, sin que corresponda extender el alcance del precepto en comento a hipótesis no contempladas expresamente en él, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales  de la Administración del Estado. 
De acuerdo con lo expresado, entonces, este Organismo de Control al interpretar el aludido artículo 41 bis, a través de los dictámenes N°s. 7.822, de 2006, y 24.029, de 2010, concluyó, como antes se indicara, que para que opere el beneficio que otorga dicha norma, vale decir, la prolongación de las contrataciones de los docentes dispuestas hasta el mes de diciembre, se requieren dos condiciones copulativas: a) que el profesional haya prestado servicios continuos, por más de seis meses para el mismo municipio o corporación educacional municipal y, b) que el contrato se encuentre vigente al 31 de diciembre.
Ahora bien, la exigencia prevista en la letra b) del párrafo anterior, tiene su fundamento en los dictámenes N°s. 49.689, de 2000, y 41.909, de 2005, de este origen, los cuales previenen que la prórroga de una contratación constituye una continuación del vínculo laboral originario, lo que significa que el funcionario de que se trate mantiene, mediante dicho mecanismo, su relación de trabajo con el respectivo organismo, es decir, el cargo y las remuneraciones asociadas al mismo, por el tiempo que dure la prolongación, no pudiendo considerarse como un nuevo ingreso.
Siendo ello así, la prórroga de un contrato, en el ámbito que interesa, implica que la relación laboral que por su intermedio se ha establecido, se extiende más allá del lapso por el que se dispuso originalmente -cuestión que, por lo demás, guarda plena concordancia con la acepción que de dicho vocablo indica el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española-, circunstancia que no puede tener lugar si no existe una efectiva continuidad entre la fecha de término del contrato original y la del inicio de la correspondiente extensión, pues, de lo contrario, se trataría de dos vínculos laborales distintos entre sí y no de una prórroga. 
Dicho de otro modo, el artículo 41 bis consagra, por el solo ministerio de la ley, la prolongación de un contrato por los meses de enero y febrero, lo que significa que comienza a producir sus efectos inmediatamente después del vencimiento del convenio originalmente estipulado, situación que no podría verificarse tratándose de contrataciones pactadas hasta antes del 31 de diciembre, haciendo imposible la prórroga a partir del 1 de enero de cada año.

Por lo demás, si la finalidad del artículo 41 bis de la ley N° 19.070, hubiera sido la de disponer la extensión de vínculos laborales pactados hasta antes del 31 de diciembre, habría establecido el beneficio a contar del mismo mes de diciembre, y no solo por los meses de enero y febrero que son, en definitiva, los que contempla la norma como objeto de la franquicia.
Aceptar un planteamiento contrario,  esto es, que permitiera entender que el beneficio del artículo 41 bis es aplicable a los docentes cuyas contrataciones expiran con antelación al 31 de diciembre, significaría forzar artificiosamente el alcance de dicho precepto, en desmedro del patrimonio municipal, toda vez que en aquellos casos en que las contrataciones expiraran antes de esa data, las municipalidades se verían obligadas a mantener vínculos laborales hasta el 1 de enero del año siguiente, pagando las consiguientes remuneraciones, sin que los docentes realizaran funciones durante los días de diciembre no comprendidos en los convenios originales, cuestión que, sin duda, se aparta del sentido de la norma en examen.
Asimismo, tal hipótesis vulneraría el principio retributivo que sustenta toda relación laboral, conforme al cual las remuneraciones constituyen un derecho del servidor que trae aparejada la obligación correlativa de cumplir sus funciones, con excepción de quienes se encuentren en situación de feriado, permiso con goce de remuneraciones, licencias médicas y/o respecto del cual concurre un caso fortuito o fuerza mayor, únicas situaciones en las que se permite dejar de prestar las labores para el cargo en que se es designado y continuar percibiendo las pertinentes remuneraciones.
En lo que concierne al segundo argumento planteado por el peticionario, relacionado con los artículos undécimo transitorio de la ley N° 20.501 y 5° transitorio de la ley N° 20.158, los cuales, en su opinión, al aludir expresamente al artículo 41 bis de la ley N° 19.070, importan un antecedente que debe considerarse para modificar la jurisprudencia de que se trata, cabe manifestar lo siguiente.
El artículo undécimo transitorio de la ley N° 20.501, dispone que los profesionales de la educación a quienes se les aplique lo establecido en los artículos noveno y décimo transitorios precedentes -es decir, que se hayan acogido a la bonificación por retiro que indican esos preceptos-, y que se encuentren en la situación descrita en el artículo 41 bis del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación -texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 19.070-, mantendrán su derecho a la prórroga de la relación laboral y al pago de sus remuneraciones por el período que en esta última disposición se señala.

A su vez, el artículo 5° transitorio de la ley N° 20.158, prevé que los profesionales de la educación a quienes se les aplique lo establecido en los artículos 2º y 3º transitorios del mismo texto legal -por cuyo intermedio también se otorgó a los docentes una bonificación por retiro de similar tenor que la de la ley N° 20.501-, y que se encuentren en la situación descrita en el artículo 41 bis del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1996, del Ministerio de Educación, mantendrán su derecho a la prórroga de la relación laboral y al pago de sus remuneraciones por el período que en esta última disposición se señala.



Ahora bien, analizadas las disposiciones invocadas, así como el contexto en el cual se encuentran insertas, no es dable colegir que el hecho que se refieran al artículo 41 bis de la ley N° 19.070, constituya un argumento que permita enervar o modificar la jurisprudencia que se impugna, desde el momento que de sus términos aparece que se limitan a reiterar lo que señala ese último precepto, sin aportar elementos de juicio que tengan incidencia en la interpretación que de esa norma ha efectuado esta Contraloría General, en orden a que para que se produzca la prórroga de las contrataciones docentes por los meses de enero y febrero, es necesario que los convenios se encuentren vigentes al 31 de diciembre.
Es oportuno señalar que, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, la jurisprudencia contenida en los dictámenes N°s. 11.220, de 2005, y 19.105, de 2012, ha concluido que el artículo 41 bis de la ley N° 19.070, no se aplica a los profesionales que cumplen funciones en calidad de titulares, aun cuando, por cualquier causa legal, expiren en funciones el 31 de diciembre o en una fecha posterior que medie entre los meses de enero y febrero del año siguiente.

Finalmente, el peticionario sostiene que la jurisprudencia existente sobre el artículo 41 bis de la ley N° 19.070, no permitiría dar cumplimento a lo dispuesto en la letra g), del artículo 46, de la ley N° 20.370, puesto que el hecho que la contratación de un docente no pueda prorrogarse si expira antes del día 31 de diciembre, vulnera la obligación de los establecimientos educacionales de contar con personal idóneo, poniendo en riesgo el reconocimiento oficial otorgado por el Ministerio de Educación. 

Al respecto, cabe señalar que no se aprecia de qué manera la jurisprudencia de este Organismo de Control de cuya solicitud de reconsideración se trata, sea un antecedente que pueda afectar la mantención del reconocimiento ministerial de un plantel de educación.



Ello, atendido que, de acuerdo con el artículo 21 de la ley N° 19.070, la dotación docente de los establecimientos educacionales de cada comuna -entendiéndose por tal, de acuerdo con el artículo 20 del mismo estatuto, el número total de profesionales de la educación que sirven funciones de docencia, docencia directiva y técnico-pedagógica, que requiere el funcionamiento de los planteles de educación-, debe ser fijada a más tardar el 15 de noviembre del año anterior a aquel en que comience a regir, una vez aprobado el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal por el concejo municipal, por el Departamento de Administración Educacional de la municipalidad respectiva o por la corporación educacional correspondiente, el cual, a su vez, ha de ser presentado en la segunda quincena de septiembre de cada año por el alcalde al concejo para su sanción, y ser aprobado por el órgano colegiado a más tardar el 15 de noviembre de cada año, acorde con lo prevenido en el artículo 5° de la ley N° 19.410. 
Por su parte, a través de los dictámenes N°s. 2.373, de 2002, y 39.661, de 2009, se ha precisado que el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal es un instrumento de planificación establecido por el legislador para asegurar que la dotación docente se correlacione con las reales necesidades educativas de la respectiva municipalidad o corporación municipal, en su caso, atendido el número de alumnos, niveles, cursos, tipo de educación y la modalidad curricular, debiendo reflejar el uso adecuado y racional de los recursos humanos que se requieren para atender la población escolar existente. 
Luego, y como se desprende de las normas aludidas, las dotaciones docentes de las municipalidades deben estar fundadas en el Plan Anual de Educación Municipal y fijadas al 15 de noviembre de cada año, de manera que a esa data las necesidades del personal docente para el año siguiente han debido estar determinadas por los municipios, incorporando en esa estimación el número de horas contratadas, lo cual significa que el personal idóneo con que los establecimientos educacionales deben contar para mantener el reconocimiento a que se refiere la peticionaria, debe estar establecido a la fecha anotada, esto es, con antelación a diciembre de cada año.

Siendo ello así, la circunstancia que la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización haya concluido que el artículo 41 bis de la ley N° 19.070, opera solo respecto de contrataciones vigentes al 31 de diciembre, es irrelevante para los efectos de los artículos 46, letra g), y 50, ambos de la ley N° 20.370.

Por consiguiente, esta Contraloría General desestima la solicitud de reconsideración de la jurisprudencia emitida respecto del mencionado artículo 41 bis, ratificando los dictámenes que la contienen, en particular, los N°s. 7.822, de 2006, y 24.029, de 2010.


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República