Dictamen N° 80243

Texto del dictamen

N° 80.243       Fecha: 26-XII-2012
La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a este Nivel Central la presentación deducida por el señor Patricio Lynch Gaete, concejal de la Municipalidad de Concepción, quien solicita un pronunciamiento respecto a la legalidad de diversos contratos celebrados por el municipio, entre los años 2008 y 2011, con las escuelas de lenguaje que indica, para la atención de alumnos con necesidades educativas especiales, puesto que, por una parte, a su juicio, no se justifica la externalización de ese servicio y su alto costo y, por otra, que para tal efecto se utilizó la modalidad de trato directo, sin que, en su opinión, haya concurrido alguna de las causales establecidas en la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, que permiten excluir la licitación pública.
Asimismo, consulta acerca de la responsabilidad administrativa que le cabe al alcalde -cargo que fuera servido por más de un funcionario durante el periodo de vigencia de los convenios-, en la suscripción de estos.
Requerido su informe, la aludida entidad edilicia señala que, dada la necesidad de brindar apoyo especial a educandos con trastornos específicos del aprendizaje, se habría decidido contratar la prestación de servicios por parte de las referidas instituciones, utilizándose al efecto el mecanismo del trato directo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8°, letra g), de la citada ley N° 19.886, modalidad que, conforme expresa, se encontraría respaldada, además, por el Ministerio de Educación.
Sobre el particular y en cuanto a la primera alegación efectuada por el recurrente, quien cuestiona la legalidad de los acuerdos de voluntades celebrados por la Municipalidad de Concepción con las escuelas de lenguaje, es dable señalar, en primer término, que el inciso segundo del artículo 8° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, prescribe que a fin de atender las necesidades de la comunidad local, las municipalidades podrán celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones determinadas. 
A su turno, la letra ll) del artículo 63 del aludido cuerpo legal dispone, en lo que interesa, que el alcalde tiene la atribución de ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad.
Por su parte, el artículo 23 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 20.370, con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, de la mencionada Secretaría de Estado-, establece, en su inciso primero, que la educación especial o diferencial es la modalidad del sistema educativo que desarrolla su acción de manera transversal en los distintos niveles, tanto en los establecimientos de educación regular como especial, proveyendo un conjunto de servicios, recursos humanos, técnicos, conocimientos especializados y ayudas para atender las necesidades educativas especiales que puedan presentar algunos alumnos de manera temporal o permanente a lo largo de su escolaridad, como consecuencia de un déficit o una dificultad específica de aprendizaje. Agrega el inciso tercero, que la modalidad de educación especial y los proyectos de integración escolar contarán con orientaciones para construir adecuaciones curriculares para las escuelas especiales y aquellas que deseen desarrollar proyectos de integración.
En este mismo sentido, la ley N° 20.422 -que establece normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad- dispone en su artículo 35 que la Educación Especial es una modalidad del sistema escolar que provee servicios y recursos especializados, tanto a los establecimientos de enseñanza regular como a las escuelas especiales, con el propósito de asegurar, de acuerdo a la normativa vigente, aprendizajes de calidad a niños, niñas y jóvenes con necesidades educativas especiales asociadas o no a una discapacidad, asegurando el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades, para todos los educandos.
A continuación, el inciso primero del artículo 36 de la aludida ley N° 20.422, prescribe que los establecimientos de enseñanza regular deberán incorporar las innovaciones y adecuaciones curriculares, de infraestructura y los materiales de apoyo necesarios para permitir y facilitar a las personas con discapacidad el acceso a los cursos o niveles existentes, brindándoles los recursos adicionales que requieren para asegurar su permanencia y progreso en el sistema educacional. Su inciso segundo añade que cuando la integración en los cursos de enseñanza regular no sea posible, atendida la naturaleza y tipo de la discapacidad del alumno, la enseñanza deberá impartirse en clases especiales dentro del mismo establecimiento educacional o en escuelas especiales.
A su vez, el artículo 38 del texto legal en estudio dispone que las escuelas especiales, además de atender a niños, niñas y jóvenes con necesidades educativas especiales, asociadas o no a una discapacidad, podrán proveer de recursos especializados y prestar servicios y asesorías a los establecimientos de educación pre escolar, básica y media, así como a las instituciones de educación superior y de capacitación en que existan tales alumnos.
Por otra parte, el artículo 84 del decreto N° 170, de 2009, del Ministerio de Educación -que fija normas para determinar los alumnos con necesidades educativas especiales que serán beneficiarios de las subvenciones para educación especial-, prescribe que para efectos de impetrar la subvención de necesidades educativas especiales de carácter transitorio, los sostenedores de establecimientos de educación regular, deberán ejecutar un Programa de Integración Escolar, cumpliendo con lo dispuesto en el decreto supremo Nº 1, de 1998, del Ministerio de Educación, y lo señalado en ese reglamento.
Añade el artículo 96 del texto reglamentario referido precedentemente, que los sostenedores de los establecimientos, aun cuando desarrollen un programa de integración escolar en colaboración con una escuela especial, serán los responsables de dicho programa para todos los efectos ante el Ministerio de Educación y deberán impetrar el monto total de la subvención de educación especial diferencial y/o de necesidades educativas especiales de carácter transitorio.
Finalmente, es dable recordar que la letra b) del artículo 10 del decreto N° 1, de 1998, del Ministerio de Educación -que reglamentaba el capítulo II, título IV, de la ley Nº 19.284, que establecía normas para la integración social de personas con discapacidad y que fuera derogada por la ley N° 20.422, salvo respecto de las disposiciones que en ella se indica-,  prescribía que los establecimientos educacionales de una misma región o comuna podrán trabajar coordinadamente en la elaboración y aplicación de un proyecto común, lo que hace posible que alumnos con discapacidad se atiendan o formen parte de la matrícula de establecimientos educacionales comunes de distintas comunas de diferente dependencia. Precisa que, en este caso, para los efectos de la subvención, los sostenedores involucrados en un proyecto de integración deberán suscribir un convenio, de manera tal que frente a la Secretaría Regional Ministerial de Educación solo sea uno de ellos el responsable del desarrollo del proyecto.
Ahora bien, en la situación en análisis, de los antecedentes tenidos a la vista se verifica, en primer lugar, que la Municipalidad de Concepción, en su condición de sostenedora de los establecimientos educacionales que se individualizan en el informe municipal, celebró contratos con determinadas escuelas de lenguaje, durante el período comprendido entre los años 2008 y 2011, con el objeto de recibir apoyo especializado en la educación de alumnos con trastornos específicos del lenguaje, como asimismo, que dichos instrumentos encuentran su fundamento en convenios suscritos por el municipio con la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región del Bío-Bío, en los que esta asume la obligación de desarrollar proyectos de integración educativa con apoyo de las citadas escuelas especiales, los que se encuentran sancionados mediante resoluciones exentas dictadas por esta última repartición.
En este contexto, tratándose de los contratos celebrados por la aludida entidad edilicia durante los años 2008 y 2009 es dable indicar que, de conformidad con lo señalado precedentemente, dichos acuerdos de voluntades se regularon por las disposiciones contenidas en la ley N° 19.284 y su reglamento, decreto N° 1, de 1998, del Ministerio de Educación, puesto que aquellas se encontraban plenamente vigentes a la época de su suscripción. 
Al respecto, esta Entidad Fiscalizadora mediante el dictamen N° 30.447, de 2010, interpretando dicha normativa precisó que los establecimientos de enseñanza regular que dispusieran de programas de integración escolar y que educaran a estudiantes que presentaran las necesidades educativas en comento, podrían contar con la asistencia de una escuela especial, recabando el valor total de la subvención que proceda, sin perjuicio, por cierto, que deberían a su vez entregarla al establecimiento educacional que presta el apoyo, en cumplimiento de contratos celebrados entre ambas instituciones, así como de convenios que suscribieran los primeros con la respectiva secretaría regional ministerial de educación, aprobando los correspondientes proyectos.
Luego, del estudio de la normativa previamente citada se desprende que la Municipalidad de Concepción, en el periodo indicado, se hallaba legalmente habilitada para celebrar los acuerdos de voluntades en comento para desarrollar la educación de alumnos con necesidades educativas especiales de carácter transitorio, con la colaboración de establecimientos externos, toda vez que dicha facultad se encontraba contemplada en el ordenamiento jurídico aplicable.
En seguida, en cuanto a las convenciones celebradas durante los años 2010 y 2011, es del caso indicar, que estas se encuentran reguladas por las normas contenidas en los artículos 35, 36 y 38 de la ley N° 20.422 -publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de febrero de 2010-, en los artículos 23 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación y 84 del decreto N° 170, del mismo año y Secretaría de Estado.
Pues bien, del examen de la aludida regulación aparece que, en la actualidad, la modalidad del sistema escolar denominada educación especial, provee servicios y recursos especializados tanto a los establecimientos de enseñanza regular como a las escuelas especiales, siendo permitido que los municipios que sean sostenedores de los establecimientos educacionales desarrollen un programa de integración escolar en colaboración con las escuelas especiales, las  que, a su vez, podrán proveer de recursos especializados y prestar servicios y asesorías a los establecimientos de educación pre escolar, básica y media, así como a las instituciones de educación superior y de capacitación en que existan tales alumnos.
Por consiguiente, de la normativa precitada es dable concluir que la Municipalidad de Concepción se encontraba legalmente habilitada para suscribir los convenios en comento.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, respecto de lo reclamado por el recurrente en orden a que no se justificaría la externalización de la atención de alumnos con necesidades educativas especiales y el alto costo que ello implica, cumple con hacer presente que la pertinencia del ejercicio de la referida potestad es, en todo caso, un aspecto de mérito o conveniencia de las decisiones políticas o administrativas que no compete evaluar a esta Entidad Fiscalizadora, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.
A continuación, el señor Lynch Gaete consulta si se ajustó a derecho que la Municipalidad de Concepción haya celebrado los referidos contratos mediante la modalidad de trato directo, debe anotarse que de la correlación de los artículos 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 7° y 8° de la ley N° 19.886 -aplicable a las municipalidades en sus procedimientos administrativos de contratación en virtud de lo dispuesto en el artículo 66, inciso primero, de la citada ley N° 18.695- y 10 del reglamento de la referida ley N° 19.886, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, aparece que el procedimiento de trato directo es una modalidad de carácter excepcional, que solo corresponde aplicar en los casos específicos que la normativa prevé.
A su turno, de conformidad con lo afirmado por el municipio, la contratación directa de los servicios en comento se habría fundamentado en la letra g) del mencionado artículo 8° de la ley N° 19.886, con arreglo a la cual ese mecanismo resulta procedente cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señala el reglamento de esta ley, los cuales se encuentran establecidos en su artículo 10, numeral 7; causales que, por cierto, deben acreditarse, con arreglo a lo prescrito en aquella normativa legal y en el artículo 49 del referido reglamento.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, del análisis de los decretos alcaldicios N°s. 11, 11-A, 11-B, y 11-C, todos de 2009; 11, de 2010, y 20, de 2011, de la Municipalidad de Concepción, que aprobaron los contratos celebrados con las escuelas especiales de lenguaje de que se trata, se advierte que en todos ellos la causal invocada por el municipio para justificar el trato directo es la del artículo 8°, letra h), de la referida ley N° 19.886, el cual dispone que el trato directo resulta procedente cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento, esto es -según lo dispuesto en el artículo 10, N° 8, del reglamento-, cuando las contrataciones son iguales o inferiores a 10 unidades tributarias mensuales. En este caso el fundamento de la resolución que autoriza dicha contratación se referirá únicamente al monto de la misma.
Asimismo, se verifica que tratándose de los actos administrativos N°s. 11, de 2010, y 20, de 2011, ya citados, además del aludido artículo 8°, letra h), de la ley N° 19.886, se han invocado las causales del artículo 10, numeral 7, letras d) y f), del citado decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, las que autorizan, respectivamente, el trato o contratación directa cuando se requiere contratar consultorías cuyas materias se encomiendan en consideración especial de las facultades del proveedor que otorgará el servicio o ellas se refieran a aspectos claves y estratégicos, fundamentales para el cumplimiento de las funciones de la entidad por lo cual no pueden ser sometidas a un proceso de compras público; o cuando por la magnitud e importancia que implica la contratación se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado en razón de la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión de los bienes o servicios requeridos, y siempre que se estime fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza.
En este contexto, es dable recordar que mediante dictamen N° 651, de 2011, esta Entidad Fiscalizadora ha señalado, que en la medida que, de acuerdo a las circunstancias que concurran en una determinada situación, se cumplan los supuestos que hagan procedente la celebración de una contratación por trato directo, y ello sea justificado por resolución fundada, resultará procedente utilizar ese mecanismo, cuestión que le corresponde calificar a la Administración, a través de la debida ponderación de las situaciones de hecho y las disposiciones jurídicas pertinentes, sin perjuicio, por cierto, de las facultades fiscalizadoras de este Organismo de Control en relación con el acto administrativo que, en definitiva, apruebe el respectivo contrato.
Al respecto, tal como lo han precisado los dictámenes N°s. 48.093, de 2010, y 46.564, de 2011, de este origen, cualquiera que sea la causal en que se sustente un eventual trato directo, al momento de invocarla, no basta la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que lo fundamenten, sino que, dado el carácter excepcional de esta modalidad, se requiere una demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia, debiendo acreditarse de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis contempladas en la normativa cuya aplicación se pretende, cuestión que no acontece en la situación en análisis.
En efecto, revisados los acuerdos de voluntades en comento se advierte que en ninguno de ellos se acreditó, por una parte, que las contrataciones tuviesen una cuantía menor a las 10 unidades tributarias mensuales, ni, por otra,  que respecto de dichas convenciones se verificase la existencia de antecedentes que probaran la concurrencia de circunstancias o características del contrato que hicieran del todo indispensable acudir al trato o contratación directa. 
Por consiguiente, en mérito de lo expuesto y en especial a que no consta en los contratos en comento ni en los actos administrativos que los aprobaron las circunstancias referidas, esta Contraloría General debe concluir que la Municipalidad de Concepción ha vulnerado los artículos 5° de la citada ley N° 19.886 y 9° del aludido decreto N° 250, toda vez que, sin justificación suficiente, ha incumplido el deber de los órganos de la Administración del Estado, de realizar sus contrataciones a través de procedimientos de licitación pública.
Finalmente, en lo que respecta a la eventual responsabilidad a la que se encontraría sujeto el alcalde por la suscripción de los convenios cuestionados, cumple con señalar que conforme a lo sostenido por esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 48.324, de 2009, si bien estos tienen la calidad de funcionarios municipales y como tales, están afectos a responsabilidad administrativa, en la legislación vigente ninguna autoridad tiene la potestad de aplicarles alguna de las medidas disciplinarias contempladas en el artículo 120 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales, por lo que, consecuentemente este Organismo de Control no tiene, en general, atribuciones para determinar y hacer efectiva esa responsabilidad.
Lo señalado, también tiene lugar tratándose de un exalcalde, en cuyo caso opera la causal de extinción de la responsabilidad administrativa de cesación en el cargo, contenida en el artículo 153, letra b), de la aludida ley N° 18.883, salvo que aquel, al finalizar su correspondiente mandato asuma, sin solución de continuidad, un cargo en otro órgano de la Administración del Estado, por cuanto esa situación solo implicaría una variación del cargo que ejerce, pero no de la condición de funcionario público, que es la que sirve de base a esa responsabilidad, tal como lo precisa el dictamen N° 62.213, de 2008.


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República