Dictamen N° 68482

Texto del dictamen

N° 68.482 Fecha: 31-X-2012
La Contraloría Regional de Los Lagos ha remitido a este Nivel Central la presentación del señor Hugo Avendaño Gómez, jefe de la Unidad Técnico Pedagógico de la Dirección de Educación Municipal de Puerto Montt, mediante la cual solicita la reconsideración del oficio N° 516, de 2012, de la referida Sede Regional, que ratificó, en lo pertinente, las conclusiones contenidas en el informe N° 19, de 2010, de ese mismo origen, en el cual se determinó que durante el período en que cumplió las labores de director del Liceo Darío Salas, percibió indebidamente la suma de $2.626.070, por concepto de asignación especial de incentivo profesional contemplada en el artículo 47 de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, y $974.228, por el pago en exceso de remuneraciones, debido a que no registró asistencia en ninguna de las dependencias mencionadas. En subsidio, formula la petición de condonación de dichas sumas de dinero. 
El recurrente sostiene que el municipio le encomendó las funciones de director del referido plantel educacional en forma transitoria, mientras se convocaba a concurso público, atendido que esa plaza se encontraba vacante. Agrega, que no registró la asistencia en el aludido establecimiento, desde el 16 de julio al 31 de julio de 2009, por cuanto durante ese tiempo, se habrían verificado las vacaciones escolares de invierno, pero que continuó cumpliendo funciones en la Dirección de Educación Municipal de Puerto Montt.
Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que en los artículos 5° a 8° de la ley N° 19.070, se contemplan tres clases de funciones, cuales son la docencia de aula, la docencia directiva y la técnico-pedagógica, debiendo el respectivo decreto de designación, de conformidad con el artículo 29 de la misma ley, señalar expresamente el tipo de funciones a desarrollar por el servidor.
Por su parte, el artículo 26, inciso final, de la citada ley N° 19.070, establecía que los educadores a contrata no podían desempeñar funciones docentes directivas.
En efecto, este Órgano Contralor en los dictámenes N°s. 6.718, de 1996, y 17.161, de 2010, entre otros, considerando que la anotada preceptiva jurídica prohibía el desempeño a contrata de funciones docentes directivas, para los fines de permitir el reemplazo transitorio del director de un establecimiento que no se encontraba en el ejercicio del mismo y dadas las exigencias que impone la continuidad del servicio público, concluyó que era posible que esas labores las asumiera, en forma temporal -por la vía de la asignación o encomendación de funciones-, un docente directivo que desempeñara funciones en la misma unidad educativa.
Agregan los referidos pronunciamientos, que, si ello no fuera posible, podía disponerse, excepcionalmente, que tales funciones sean asumidas temporalmente por otro profesional de la educación, medida que debe recaer en quien tenga mayor jerarquía en el establecimiento o desarrolle labores más afines con las de director y, por último, en defecto de tales elementos, en quien, a juicio de la máxima autoridad edilicia, se encuentre en mejores condiciones para ejecutar esa labor directiva, orden de prelación que debe circunscribirse solo a los docentes que trabajen en el mismo plantel.
Ahora bien, con la modificación introducida por la ley N° 20.501, al inciso final del  referido artículo 26, la situación antes expuesta sufrió una modificación, por cuanto este cuerpo normativo, en el artículo 1°, N° 12, eliminó el adverbio “no” de dicha norma, la que entró en vigencia el 1 de mayo de 2011, según lo ordenado en el artículo cuarto transitorio, inciso primero, de este último texto legal, motivo por el cual, se habilitó a los educadores a contrata a desempeñar funciones docentes directivas.
Efectuadas las pertinentes precisiones, y en relación al asunto planteado, debe señalarse que atendido que la asignación de funciones de que se trata, se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley N° 20.501, a su respecto resulta plenamente aplicable la normativa de la mencionada ley N° 19.070 en su texto original, y la pertinente jurisprudencia administrativa antes anotada.
Pues bien, efectuado un nuevo estudio de los antecedentes, se verifica que el señor Avendaño Gómez fue designado en calidad de contratado, para desempeñar el cargo de jefe de la Unidad Técnico Pedagógico de la Dirección de Educación Municipal de Puerto Montt, a contar del 3 de marzo de 2009 hasta el  28 de febrero de 2010 -decreto N° 1.354, de 2009-, y posteriormente, a través del decreto N° 1.524, de 2009, la autoridad edilicia le asignó las funciones de director del Liceo Darío Salas, a partir del 9 de marzo de 2009 y mientras se realizara el concurso público para proveer esa plaza vacante, atendida la imposibilidad de designar a otro docente directivo para que desempeñara ese cargo.
De este modo, cabe concluir, que la referida asignación de funciones no se ajustó a derecho, por cuanto no solo no se respetó el aludido orden de prelación, sino porque además se le asignaron  labores de carácter directivo al interesado.
Enseguida, respecto a la percepción de la suma de $2.626.070, por concepto de la asignación especial de incentivo profesional prevista en el artículo 47 de la ley N° 19.070, durante la época que se desempeñó como director del Liceo Darío Salas, cabe señalar, que el aludido precepto legal, en sus incisos segundo y tercero, faculta a las municipalidades para establecer esa clase de asignaciones, de acuerdo con los factores que se determinen en los reglamentos que al efecto dicte cada una de ellas, beneficios que deben otorgarse por razones fundadas en el mérito y tendrán el carácter de temporal o permanente, pudiendo establecerse para algunos o la totalidad de los profesionales de la educación, de uno o más de los establecimientos de la respectiva municipalidad.
En efecto, en los artículos 1° y 2°, del reglamento municipal N° 005, de 2000, se encuentra regulado el otorgamiento de dicho beneficio pecuniario, que disponen, en síntesis, que el personal dependiente de la Dirección de Educación Municipal, con nombramiento o contrato vigente al último día del mes de febrero del año respectivo, gozará de una asignación de incentivo profesional, en las condiciones que allí se anotan.
A su vez, el artículo 13 de ese texto reglamentario, incorporado a través del decreto N° 9.441, de 2004, establece que  el jefe sección técnico pedagógico que cumpla las exigencias que ese precepto previene,  tiene derecho a percibir un porcentaje de un 137% de la remuneración básica mínima mensual, por concepto de la asignación en comento.
En este contexto, es posible constatar, que de las liquidaciones de remuneraciones del peticionario tenidas a la vista, se verifica que entre los meses de marzo y junio del año 2009, en que el señor Avendaño Gómez se desempeñó como director en el Liceo Darío Salas, percibió los estipendios correspondientes al cargo por el cual fue nombrado a través del decreto N° 1.354, de 2009, cual es, jefe de la Unidad Técnica Pedagógica dependiente de la Dirección de Educación Municipal de Puerto Montt, entre las cuales se encontraba, la asignación de incentivo profesional, equivalente a la suma de $2.626.070.
Por consiguiente, cabe concluir, que resultó procedente el entero de la referida asignación, por cuanto una encomendación de funciones de que se trata, no puede significar un desmedro en las rentas del funcionario que no se ha desvinculado del cargo para el cual fue nombrado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 18.436 y 57.407, ambos de 2004).
En otro orden de ideas, cabe desestimar la alegación del recurrente consistente en que no registró la asistencia en el Liceo Darío Salas, durante el período comprendido entre el 16 de julio al 31 de julio de 2009, por corresponder al período de vacaciones escolares de invierno, por cuanto los periodos de suspensión de actividades -como es el caso de la especie-, que se produzcan durante el año escolar no se consideran feriado, pues, para todos los fines legales ese es, acorde el artículo 41 de la misma ley, el lapso de interrupción de las actividades escolares en los meses de enero a febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, según corresponda (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 1.684, de 1992 y 58.844, de 2009).
Finalmente, respecto de la condonación solicitada, cabe señalar que el inciso primero del artículo 67 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, preceptúa, en síntesis, que el Contralor podrá ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente.
En efecto, la norma legal citada dispone en su inciso cuarto, que salvo el caso de que la obligación derive de una sentencia judicial, el Contralor podrá, por resolución fundada, liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de las remuneraciones a que se alude en los incisos anteriores, cuando, a su juicio, hubiere habido buena fe o justa causa de error.
En consecuencia, atendido que por las razones expuestas, esta Contraloría General concluyó que el señor Avendaño Gómez, no debe reintegrar la suma de $2.626.070, por concepto de asignación especial de incentivo profesional prevista en el artículo 47 de la ley N° 19.070, por cuanto dicho pago se ajustó a derecho, la Oficina Regional de Los Lagos procederá a ponderar la concurrencia de la buena fe o justa causa de error, con el fin de resolver en definitiva la procedencia de aceptar la solicitud de liberación total o parcial de la suma de $974.228, por la falta de registro de asistencia del recurrente.
Reconsidérase parcialmente el oficio N° 516, de 2012, de la Sede Regional de Los Lagos.



Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República