Dictamen N° 60701

Texto del dictamen

N° 60.701 Fecha: 02-X-2012

Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Juan Carlos Ferrada Bórquez, abogado, en representación de don Pedro Alberto Casanueva Werlinger, funcionario de la Defensoría Penal Pública, para reclamar de la legalidad del sumario administrativo que indica, y a cuyo término a este último se le aplicó la medida disciplinaria de destitución.

Al respecto, cabe señalar que la mencionada sanción fue impuesta al afectado por haber justificado ciertas ausencias mediante una licencia médica, en circunstancias de que el período a que aquélla se refiere, fue ocupado por aquél en la realización de un viaje fuera del país, el cual había sido previamente planificado y con pleno conocimiento de que ya no podía hacer uso de feriados o de permisos administrativos para efectuar dicha actividad. 
Se sostiene que las prórrogas de la etapa indagatoria, no se habrían ajustado a los requisitos que prevé el artículo 135, inciso tercero, del Estatuto Administrativo, esto es, que existan diligencias pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor, por lo que, de conformidad con el artículo 144 de ese cuerpo normativo, se configuraría un vicio que habría tenido una influencia decisiva en el resultado del proceso.
Sobre este tópico, procede anotar que  según lo ha precisado esta Entidad de Control, entre otros, en su dictamen Nº 72.692, de 2010, los trámites esenciales son aquellos que tienen una influencia decisiva en el resultado del sumario y cuya omisión priva al afectado de su derecho a defensa, lo que no acontece en la especie, ya que no se advierte que la referida circunstancia haya impedido al afectado ejercer tal prerrogativa, ni que se haya menoscabado el principio de contradictoriedad, por lo que debe desecharse esta alegación.
Ahora, en lo que se refiere a la falta de notificación del acto administrativo que falló el recurso de reposición deducido, lo que en su concepto infringiría los artículos 45, 46 y 59 de la ley N° 19.880, y 131 de la ley N° 18.834, es preciso anotar que la jurisprudencia de este Órgano de Control, en su dictamen N° 21.038, de 2010, ha precisado que tales resoluciones constituyen una actuación procesal interna del sumario, bastándole a la autoridad dejar constancia en el expediente de no haber dado lugar a aquél, por lo que omitir la comunicación de tales pronunciamientos no configura un vicio que afecte la legalidad del correspondiente sumario.
Seguidamente, en lo relativo a que la vista fiscal y la resolución final no mencionan los medios de prueba que permitirían dar por acreditados los hechos y circunstancias que fundamentan la  sanción aplicada, cabe manifestar, por una parte, que en el informe del investigador de fojas 408 y siguientes, se indican expresamente diversas declaraciones y antecedentes probatorios, y por otra, que la resolución de término de fojas 426 y siguientes, que materializa el castigo, alude a su vez, a las probanzas ya desarrolladas en la vista fiscal.
A continuación, el peticionario alega la falta de competencia de la Defensoría Penal Pública para calificar la veracidad o falsedad de una licencia médica, o su mal uso.
En este sentido, es dable manifestar que, efectivamente, conforme a lo previsto en el artículo 52 del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, reglamento de Autorización de Licencias Médicas, corresponde a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez respectiva -en adelante la COMPIN-, y a las Instituciones de Salud Previsional -ISAPRE-, investigar las denuncias que se les presenten, entre otras materias, acerca del uso indebido de licencias médicas, además de las inspecciones que de oficio puedan ordenar con la misma finalidad y que, según lo preceptuado en el artículo 55, letra a), del mismo ordenamiento, les corresponde también determinar el rechazo o invalidación de una ya concedida, sin perjuicio de la denuncia de los hechos a la Justicia Ordinaria, si procediere, cuando el trabajador incurra en el incumplimiento del reposo.
Además, el artículo 50 del aludido texto reglamentario prescribe, en síntesis, y en lo que importa destacar, que si se constata una infracción a normas legales y reglamentarias que rijan el uso de licencias médicas, la COMPIN, o en su caso, la ISAPRE, deberán dar cuenta al empleador, para que éste haga efectiva la responsabilidad administrativa que pudiere encontrarse comprometida si se tratare de trabajadores del sector público.
Como puede advertirse, la señalada preceptiva permite distinguir, por una parte, la facultad entregada a los organismos de salud pertinentes para investigar una transgresión a las normas legales y reglamentarias que rigen el uso, otorgamiento y autorización de las licencias médicas, para los fines de rechazar o invalidar tales beneficios, y obtener la devolución de los subsidios indebidamente percibidos y, por otra, la atribución de los órganos de la Administración para establecer y sancionar la responsabilidad administrativa de sus funcionarios por los mismos hechos, toda vez que ellas pueden importar, a su vez, el incumplimiento de sus deberes, tal como aconteció en la especie.
En efecto, en este caso, la sanción expulsiva de que se trata, se aplicó no por el eventual mal uso de la licencia médica que prescribió su reposo total, aspecto, por cierto, que no le compete determinar a la Defensoría Penal, sino porque en ese período el servidor realizó un viaje que había planificado con anterioridad, consciente de que ya no podía hacer uso de feriados o de permisos administrativos, lo que trascendió incluso en un medio de comunicación, actuar que la autoridad consideró poco transparente y reñido con la ética funcionaria y la probidad que el afectado debía observar en el ejercicio de su cargo público, por lo que cabe rechazar la alegación en análisis. 
En relación con lo anterior, el ocurrente expresa que las conductas reprochadas no constituirían infracción grave a la probidad administrativa, ya que no obedecen a ninguna de las causales previstas en el artículo 62 de la ley Nº 18.575 que, según expone, si bien no son taxativas, entregan una pauta para entender qué tipo de acciones permiten la aplicación de la destitución por dicha causal.
Sobre el particular, cabe recordar que esta Contraloría General, en su dictamen N° 42.372, de 2010, ha precisado que el principio de probidad administrativa alcanza a todas las actividades que un funcionario realiza en el ejercicio de su empleo, teniendo, incluso, por aplicación de tal principio, el deber de observar una vida privada acorde con la dignidad de la función, en tanto pudiere significar, entre otros efectos, desprestigio del servicio o transgredir la lealtad debida a sus jefaturas, a sus compañeros y a la comunidad, tal como sucedió en este caso. 
Luego, en lo relativo a la falta de proporcionalidad y razonabilidad de la medida impuesta en relación con las irregularidades imputadas, conviene tener presente que según lo manifestado en el dictamen Nº 48.369, de 2012, de este origen, la ponderación de los hechos y la determinación de la gravedad y grado de responsabilidad que en ellos cabe a los imputados, corresponde privativamente a los órganos de la Administración activa, de manera que sólo compete a esta Entidad de Control objetar la decisión del servicio si del examen del sumario se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, la existencia de alguna decisión de carácter arbitrario, lo que no se advierte en la situación en examen. 
Por último, en lo que atañe a la falta de ponderación de las circunstancias atenuantes, es dable anotar, según lo ha sostenido esta Contraloría General, entre otros, en su dictamen No 53.223, de 2012, que al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al principio de probidad administrativa -como ocurre en la especie-, la jefatura que ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra medida correctiva, ni analizar las circunstancias que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad funcionaria de aquéllos.
Atendidas las razones expuestas, se rechazan las alegaciones planteadas por el recurrente en contra de la resolución N° 68, de 2012, de la Defensoría Penal Pública, de la que se tomó razón por encontrarse ajustada a derecho.  

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República