Dictamen N° 58558

Texto del dictamen

N° 58.558  Fecha: 24-IX-2012

Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Sáez Torres, funcionario de la Municipalidad de Huechuraba, reclamando en contra del decreto alcaldicio N° 713, de 2011, que resolvió el concurso público para proveer el cargo de planta, jefatura grado 12, a favor de don John Salinas Fierro, por cuanto estima que la autoridad edilicia carece de la imparcialidad requerida, atendido que la persona seleccionada es el padre de su nieta; expone, además, una serie de alegaciones relacionadas con presuntas irregularidades cometidas en el certamen, por lo que solicita a esta Entidad de Control se ordene dejarlo sin efecto y proceder a la realización de un nuevo proceso de selección que se ajuste a derecho.
Requerido informe, esa entidad edilicia expone, en síntesis, que el nombramiento en el cargo por el cual se reclama se ajustó a la normativa vigente, toda vez que, si bien el servidor designado es el padre de la nieta de la máxima autoridad, no existe ni ha existido matrimonio civil de aquel con la hija del alcalde, por lo que no se configura la causal de inhabilidad relacionada con el parentesco contemplada en la ley.
Sobre el particular, cabe tener presente que de acuerdo con los artículos 40, inciso segundo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 1° de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el alcalde es un servidor municipal y le serán aplicables las normas relativas a los deberes y derechos que en tal calidad le corresponden y aquellas sobre responsabilidad administrativa.
A su turno, el inciso segundo del numeral 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, expone que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa, el participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Añade su inciso tercero, que las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta.
En el mismo sentido, el artículo 12 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, previene, en su numeral 1, en lo que interesa, que deben abstenerse de intervenir en el procedimiento respectivo las autoridades y funcionarios de la Administración que tengan interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel.
En este contexto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N°s. 11.909, de 2009; 6.496 y 34.935, ambos de 2011 y 9.722, de 2012, entre otros, ha señalado que el principio de probidad tiene por objeto impedir que las personas que desempeñan cargos o cumplen funciones públicas puedan ser afectadas por un conflicto de interés en su ejercicio, aun cuando aquel sea solo potencial, para lo cual deberán cumplir con el deber de abstención que impone la ley.
En este punto y en lo que concierne a los sujetos destinatarios de tal obligación, cabe señalar que la actividad administrativa que ha sido encomendada a los alcaldes constituye una función pública, la cual debe ser ejercida con estricto apego al mencionado principio de probidad, tal como ha sido precisado en el dictamen N° 15.860, de 2012, entre otros, de este origen.
Ahora bien, de la documentación tenida a la vista -y tal como, por lo demás, se expresa en el informe municipal citado-, consta que la indicada autoridad edilicia, al momento de resolver el certamen, era el abuelo de la hija del funcionario seleccionado.
De lo anterior, se colige que esa circunstancia comprometió la imparcialidad con la que debió actuar el alcalde en la decisión del proceso de selección, procediendo que se hubiera inhabilitado de intervenir en cualquier acto que se relacionara con este, atendida la normativa antes citada, cuestión que deberá tener presente en lo sucesivo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 34.935, de 2011, y 15.860, de 2012).
En consecuencia, en razón a la entidad del vicio de que se trata, la Municipalidad de Huechuraba deberá invalidar el decreto N° 713, de 2011, que designó a don John Salinas Fierro en la mencionada plaza, de acuerdo con el artículo 53 de la ley N° 19.880 y lo manifestado en el dictamen N° 14.489, de 2012, entre otros, retrotrayendo el certamen a la etapa de resolución del mismo, a efectos de que ello sea efectuado por el funcionario al que corresponda subrogar al alcalde, seleccionando a una de las personas propuestas por el comité de evaluación.
De este modo, debe dejarse sin efecto el citado decreto N° 713, de 2011 y dictar en su reemplazo un nuevo acto de designación, por quien no se encuentre afectado por el deber de abstención en referencia. 
Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado necesario emitir un pronunciamiento respecto de las siguientes alegaciones planteadas por el interesado.
En relación al reclamo sobre la vulneración del principio de legalidad del proceso electivo, al no tomar en consideración las aptitudes, capacitación y estudios del recurrente, cumple con señalar que tratándose de certámenes como el de la especie, no corresponde a esta Entidad Fiscalizadora pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por la autoridad, relativas a las competencias de los participantes, dado que la evaluación de las mismas constituye un aspecto de mérito, cuya ponderación compete exclusivamente al organismo de que se trate (aplica dictamen N° 26.188, de 2012).
Enseguida, en cuanto al hecho que el comité de selección fue presidido por un funcionario de exclusiva confianza de la citada autoridad edilicia, lo que habría implicado el incumplimiento de las reglas técnicas mínimas del mismo, es necesario indicar que, de acuerdo con los antecedentes que constan en poder de este Órgano de Control, el funcionario al que se alude fue designado como Administrador Municipal, mediante decreto alcaldicio N° 676, de 2011, por lo que, a la fecha de conformación de la referida comisión, era titular de un cargo directivo, grado 4 E.M.S., de la planta municipal, constituyéndose en uno de los tres servidores de más alto nivel jerárquico de ese municipio, motivo por el cual cabe concluir que su participación se ajustó a lo dispuesto en los artículos 19, 21 y 32 de la ley N° 18.883, por lo que no existe el vicio que se alega.
Finalmente, en lo que dice relación con la dictación del decreto exento N° 2.489, de 2011, que dispuso una comisión de servicios, incluyendo a don John Salinas Fierro como integrante de la planta administrativa, grado 12, en circunstancias que a la data de su emisión aún se encontraba pendiente la resolución del aludido proceso concursal, cabe señalar que ello no se ajustó a derecho, por lo que corresponde que esa entidad edilicia ordene instruir un procedimiento sumarial para determinar la eventual responsabilidad administrativa que pudiere corresponder al personal que intervino en la confección de dicho instrumento, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora en el plazo de 15 días, contados desde la recepción del presente oficio.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República