Dictamen N° 33954

Texto del dictamen

N° 33.954  Fecha: 08-VI-2012

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Salud Pública, para solicitar un pronunciamiento respecto de la situación del señor Luis Mascareño Miranda, quien, durante el año 2009, se desempeñó en el citado servicio, aun cuando había sido removido del Poder Judicial en el año 2001, antecedente que sólo fue conocido por esa repartición al efectuarse una nueva designación del mismo.
Como cuestión previa, debe anotarse que mediante la resolución N° 169, de 2009, de esa Subsecretaría, se contrató al señor Mascareño Miranda, y luego, por la resolución N° 1.207, de igual anualidad, se dispuso otra contratación para el aludido servidor, la cual fue representada a través del oficio N° 64.734, de 2009, de este origen, puesto que se verificó la remoción de que fue objeto en el Poder Judicial, en virtud de lo establecido en el artículo 493 del Código Orgánico de Tribunales, por medio de la resolución N° 101, de 2001, de la Subsecretaría de Justicia.
Sobre el particular, es dable señalar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha manifestado en los dictámenes Nos 21.611, de 1990 y 11.043, de 1998, entre otros, que los servidores dependientes de la Administración de Justicia revisten la calidad de empleados públicos en atención a la función que les corresponde cumplir, precisada en la normativa contenida en el Código Orgánico de Tribunales, cuerpo legal que contiene sus deberes, obligaciones, forma de nombramiento, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades, remuneraciones, previsión, expiración de funciones, licencias y feriados, todo lo cual configura un estatuto jurídico especial.
Seguidamente, puesto que la remoción en comento se fundó en la comisión de un hecho de carácter delictivo, los dictámenes Nos 8.150, de 2010 y 26.735, de 2011, entre otros, han concluido que dicha medida se equipara a la destitución o separación disciplinaria, y, en ese evento, el afectado se encuentra imposibilitado de ingresar a la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38, letra f), de la ley N° 10.336, que impide a esta Entidad de Control, en términos amplios, cursar un nombramiento recaído en personas que hayan sido separadas o destituidas administrativamente de cualquier empleo o cargo público, a menos que intervenga, como lo establece el citado precepto, decreto supremo de rehabilitación, el cual, como se indicó, en la especie fue emitido el año 2011.
En ese contexto, es dable colegir que la designación del señor Mascareño Miranda como funcionario a contrata en la Subsecretaría de Salud Pública durante el año 2009, recayó en una persona inhábil, puesto que en dicha época éste no había sido rehabilitado administrativamente, lo que recién ocurrió el año 2011, mediante el decreto N° 15, de esa anualidad, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. 
Ahora bien, dado que el referido servidor de todos modos cumplió funciones efectivas en el período por el que se consulta, es útil dejar establecido que le asistió el derecho a los estipendios por el tiempo trabajado, en razón del principio retributivo que caracteriza a la función pública, conforme al cual el desempeño de un servicio para la Administración lleva aparejado una contraprestación a la que tiene derecho el interesado y que, de no haberse enterado en este caso, habría producido un enriquecimiento sin causa para aquella, lo que resulta armónico con lo precisado por este Órgano Fiscalizador, entre otros, en los dictámenes Nos 65.193, de 2009 y 48.317, de 2011.
Finalmente, cabe expresar que en el dictamen N° 72.894, de 2011, de este origen, se señala, en lo que interesa, que la designación de una persona inhábil, como ocurrió en la especie, si bien es nula, no obliga a la restitución de las remuneraciones, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable, hipótesis que no se desprende de los antecedentes aportados por el Servicio, toda vez que no se aprecia que el afectado haya estado en conocimiento, al momento de la designación en análisis, que la remoción de que fue objeto se equiparaba a la medida disciplinaria de destitución y que, por ende, lo inhabilitaba en los términos expuestos.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República