Dictamen N° 24953

Texto del dictamen

N°  24.953                      Fecha: 20-IV-2012
Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Segundo Vicepresidente de la Cámara de Diputados, a requerimiento del diputado don Marcelo Díaz Díaz, solicitando se instruya una investigación en el Servicio de Vivienda y Urbanización (SERVIU) de la Región de Coquimbo, pues se estaría obligando a los funcionarios de dicha entidad pública a suscribir “acuerdos de confidencialidad”, amparados en disposiciones reglamentarias del año 2004, generadas antes de la entrada en vigencia de las normas sobre transparencia administrativa.
 
Requerido su informe, el SERVIU de la Región de Coquimbo señaló, en síntesis, que los referidos acuerdos buscan dar cumplimiento al decreto N° 83, de 2004, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba una norma técnica para los órganos de la Administración del Estado sobre seguridad y confidencialidad de los documentos electrónicos, así como al acápite 6.1.5 de la Norma NCh-ISO 27002-2009, aprobada por resolución exenta N° 1.535, de 2009, de la entonces Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción.

Agrega, que la Dirección de Presupuestos, en el contexto del Programa de Mejoramiento de la Gestión Seguridad de la Información y de la ley N° 20.212 -que modifica las leyes N°s. 19.553; 19.882 y otros cuerpos legales, con el objeto de incentivar el desempeño de los funcionarios públicos-, exige la suscripción de los acuerdos de confidencialidad en examen a fin de acreditar el cumplimiento de los parámetros de seguridad que las normas antes expuestas requieren.	

Sobre el particular, cabe precisar que el artículo 61, letra h), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, señala como obligación de cada funcionario guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales. A su vez, el artículo 84, letra g), de ese Estatuto, dispone, en lo que interesa, que el funcionario público se encuentra afecto a la prohibición de utilizar material o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales, norma que se ve complementada con el artículo 7° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, en lo relativo al tratamiento de datos personales.


Por su parte, el inciso primero del artículo 6°, de la ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, previene que los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica, debiendo evitar tales entidades, al hacer uso de dicha firma, que se restrinja injustificadamente la publicidad y transparencia que rigen sus actuaciones, según expresa el inciso segundo del artículo 8°, de ese cuerpo legal. 

A su turno, el artículo 10 del cuerpo normativo en referencia establece, en lo pertinente, que los reglamentos aplicables a las correspondientes entidades estatales regularán la forma como se garantizará la publicidad, seguridad, integridad y eficacia en el uso de las firmas electrónicas.

Luego, el decreto N° 83, de 2004 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, antes indicado, establece una norma técnica que fija las características mínimas obligatorias de seguridad y confidencialidad que deben cumplir los documentos electrónicos de los órganos de la Administración, en lo concerniente al uso, almacenamiento, acceso y distribución de los mismos, junto con facilitar la relación electrónica entre los servicios públicos y entre estos y la sociedad civil.

Enseguida, la Norma NCh-ISO 27002-2009, ya referida, establece los requisitos a que deben someterse los convenios en estudio, sujetándose, según lo dispone su acápite 6.1.5, a las leyes y regulaciones de la jurisdicción a la cual se aplican.
	
Sobre el particular, es necesario señalar que los acuerdos de confidencialidad a que se refiere la consulta, en la medida que se limiten a reproducir las obligaciones previstas en los artículos 61, letra h), y 84, letra g), de la ley N° 18.834, en el ámbito de la tramitación de la documentación electrónica, se ajustan a derecho, sin que sea dable entender que por su intermedio se puedan establecer excepciones al principio de publicidad consagrado en los artículos 8° de la Constitución Política de la República, y 16 de la ley N° 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.

En otro orden de ideas, es del caso tener presente que el artículo 14 de la ley N° 18.834, dispone que la provisión de los cargos públicos se efectuará, en lo que aquí interesa, mediante nombramiento, decisión que deberá expresarse en el correspondiente acto administrativo, adoptar la forma de decreto o resolución y emitirse por la autoridad competente, todo ello según se deduce del artículo 3° de la mencionada ley N° 19.880, norma que, en su inciso segundo, entiende por tal acto a la decisión formal que emita un órgano de la Administración, en la cual se contiene una declaración de voluntad, realizada en el ejercicio de una potestad pública.

En tales condiciones, la estipulación segunda de los convenios tenidos a la vista, al señalar que “La presente cláusula formará parte integrante de la Resolución de nombramiento del funcionario y su infracción será perseguida administrativa, civil o penalmente”, resulta contraria a derecho, puesto que desnaturaliza el carácter unilateral de los actos administrativos y la unidad de la decisión que pretende integrar.


En mérito de lo expuesto, cabe concluir que los acuerdos de confidencialidad en examen, al entenderse formando  parte integrante del acto administrativo de nombramiento, no han podido producir tal efecto, por lo que las indicadas cláusulas segundas de los instrumentos en examen se deben considerar como no escritas, debiendo el organismo en cuestión, en lo sucesivo, abstenerse de agregarlas en los convenios que suscriba.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República