Dictamen N° 15801

Texto del dictamen

N° 15.801 Fecha: 16-III-2012

Doña Cecilia Schlack Andrade, en representación de don Marcelino Millón Riveros, funcionario del Servicio Nacional de Aduanas, requiere la reconsideración del dictamen N° 49.081, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, por no haberse pronunciado acerca de las condiciones de jubilación a que podría acceder el interesado y por extenderse a cuestiones no consultadas, circunstancia que vulneraría el artículo 41 de la ley N° 19.880, causando perjuicio a dicho servidor en los términos que indica.  Además, señala que tal pronunciamiento no consideró que el dictamen N° 10.522, de 2000, también de este origen, habría permitido la sustitución de cargos a que se refiere.
Sobre el particular, es necesario consignar que el pronunciamiento impugnado, aclarando el dictamen N° 64.825, de 2009, se refirió a la situación del señor Millón Riveros, atendido que, conforme a los nuevos antecedentes tenidos a la vista, aparecía que luego del concurso interno en que participó, en 2002, siguió ejerciendo el cargo de exclusiva confianza que ocupaba desde 1999, sin asumir el empleo de carrera en que había sido nombrado producto del aludido certamen, por la resolución N° 475, de 2002, del respectivo Servicio; entendiéndose erróneamente por esa repartición, que esta última designación sustituía a la plaza que había reservado anteriormente, al pasar a ejercer el mencionado cargo de exclusiva confianza, lo que no es jurídicamente procedente, como lo señaló el aludido dictamen N° 49.081, de 2010.
Ello, comoquiera que dicha posibilidad no se encuentra prevista en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, de suerte que tratándose de normas de derecho público, que sólo permiten realizar los actos expresamente permitidos en ella, el reemplazo entre los antedichos cargos de carrera carece de fundamento jurídico, razón por la cual, de conformidad con el artículo 16, inciso final, de ese texto legal, el nombramiento efectuado en favor del señor Millón Riveros por la citada resolución N° 475, quedó sin efecto por el solo ministerio de la ley, sin surtir consecuencia legal alguna, de modo que en el evento de cesar en el empleo de exclusiva confianza antes aludido, sólo podría reasumir el cargo reservado el año 1999, si fuere procedente.

Enseguida, conviene advertir que la circunstancia de que esta Contraloría General haya tomado razón del mencionado acto administrativo no obsta a las conclusiones contenidas en el dictamen impugnado, por cuanto ese examen previo de legalidad no pudo extenderse a la representación de la supuesta sustitución de cargos que se pretende, puesto que tal resolución no contenía mención a esa figura.



Asimismo, es del caso añadir que el  dictamen N° 10.522, de 2000, ya mencionado, únicamente manifestó la procedencia de que los servidores que estaban ocupando un cargo de exclusiva confianza participaran en el certamen de promoción aludido en la respectiva consulta, tal como se señaló en el oficio impugnado, sin que se desprenda que aquel se estaba pronunciando sobre la cuestionada sustitución de cargos, como se sostiene por el interesado.



Además, es necesario descartar que esta Entidad de Control haya omitido pronunciarse acerca de las condiciones en que podía jubilar el interesado, toda vez que dicha materia fue debidamente abordada en el apuntado dictamen N° 64.825, de 2009, el cual, si bien se pronunció sobre dicho factor en relación con otro de los servidores que lo solicitaron, expresó un criterio jurisprudencial que corresponde hacer extensivo a cualquiera de los funcionarios que se encuentren en las mismas condiciones, como sería el caso de don Marcelino Millón Riveros. 
En efecto, el oficio N° 64.825 manifestó que conforme a lo preceptuado en el artículo 12 del decreto ley N° 2.448, de 1978  -que modificó el antiguo régimen de pensiones-, los trabajadores de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, que deban abandonar su empleo por término del respectivo período legal, por la supresión del empleo dispuesta por la autoridad competente o por renuncia no voluntaria -siempre que no sea por calificación insuficiente o por medida disciplinaria-, sólo podrán obtener pensión si tienen veinte años de imposiciones o de tiempo computable, concluyendo que, en la medida que el servidor respectivo cese en su cargo de exclusiva confianza por disposición de la autoridad competente, estaría en condiciones de acogerse a jubilación de acuerdo a la normativa citada, siempre que se trate de una renuncia no voluntaria y cumpla con las demás exigencias legales.



A su vez, indicó, en relación al régimen previsional que correspondería al funcionario en el evento de continuar trabajando en el cargo de planta cuya propiedad conservó, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, dicho servidor podrá optar por mantenerse en el régimen al que esté adscrito o afiliarse a una administradora de fondos de pensiones.



Por otra parte, es indispensable señalar que los dictámenes de esta Contraloría General son emitidos en ejercicio de las atribuciones que le confieren la Constitución Política de la República y la ley N° 10.336, para la determinación del alcance de la normativa que regula las materias que se encuentran dentro de la órbita de su competencia, de manera que tales pronunciamientos han de extenderse a cuanto exija la correcta interpretación y aplicación de la normativa pertinente, como sucedió en la especie.  



A su vez, cabe advertir que el argumento relativo a los eventuales efectos respecto de otros empleados del Servicio Nacional de Aduanas, no encuentra su origen en el oficio N° 49.081, de 2010, sino en el supuesto jurídicamente erróneo aplicado por esa institución, consistente en que los cargos reservados del modo ya aludido podían ser sustituidos por otros, mientras se seguía ejerciendo el cargo de exclusiva confianza que había dado lugar a la antedicha reserva.



En este punto, es indispensable recordar que, tal como aparece del antes citado dictamen, dicha interpretación fue sostenida por el Servicio Nacional de Aduanas en el informe que evacuó sobre la materia y que, en vista de ello, al emitir el citado oficio N° 49.081, esta Entidad Fiscalizadora expresó que ese órgano público "deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de corregir la situación irregular que se ha mantenido respecto de los recurrentes, de lo cual deberá informar a la brevedad a esta Contraloría General, sin perjuicio de ponderar la necesidad de hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas que correspondieren”.



En consecuencia y atendido lo expuesto, se confirma el dictamen N° 49.081 de 2010, haciendo presente que el criterio aplicable a la situación previsional del interesado es el contenido en el aludido oficio N° 64.825, de 2009, en los términos ya informados.
Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República