Dictamen N° 14550

Texto del dictamen

N° 14.550	Fecha: 14-III-2012
Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Sergio Felidor Mendoza Loyola, Adriana Faba Oteiza y Alán Robinson Espinoza Ortiz, dirigentes de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (ODEPA), para solicitar un pronunciamiento en orden a determinar si el señor Ignacio Javier Manzur Carraha, funcionario de esa repartición y beneficiario de la asignación por desempeño de funciones críticas, estaría afecto a la incompatibilidad contemplada en el artículo 1° de la ley N° 19.863, y en tal evento, se inicie la correspondiente investigación.
Requerido su informe, la mencionada entidad ha señalado, en síntesis, que por la resolución exenta N° 280, de 2011, de la Dirección Nacional de la referida Oficina, al afectado se le otorgó la asignación de función crítica al 53%, por un período de siete meses, a contar del 1 de junio de esa anualidad. Agrega, que si bien es cierto que el referido empleado aparece como abogado patrocinante en diversas causas en los Tribunales Civiles de Santiago, esto no configuraría una infracción por las razones que indica. Además, se observa de la situación tributaria del afectado hasta el mes de agosto de 2011, que éste no habría percibido ingresos provenientes del ejercicio liberal de su profesión, por lo que se estima que ha desempeñado su cargo con dedicación exclusiva, según el tenor del artículo 1° de la ley N° 19.863. 
Sobre el particular, es menester señalar que el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, establece una asignación por el desempeño de funciones críticas, que beneficiará al personal de planta y a contrata, perteneciente o asimilado a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575, que no correspondan a altos directivos públicos y que desempeñen funciones calificadas como críticas. Agrega, que cuando se perciba dicha asignación, las labores deberán ser ejercidas con dedicación exclusiva y estarán afectas a las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades señaladas en el artículo 1° de la ley N° 19.863.
Enseguida, cabe indicar que de conformidad con el inciso cuarto del mencionado artículo 1° de la ley  N° 19.863, la referida asignación es incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones que rigen al personal beneficiario del estipendio en comento y, su inciso quinto, señala las excepciones a esa incompatibilidad,  entre las que no se encuentran las rentas provenientes del ejercicio liberal de una profesión, de manera que la percepción de honorarios por ese concepto, aun cuando dicha actividad se desarrolle fuera de la jornada de trabajo -materia por la cual se consulta-, se encuentra comprendida en la mencionada incompatibilidad, tal como lo ha concluido la jurisprudencia de esta Entidad de Control, en su dictamen N° 33.452, de 2003, entre otros.   
De la misma forma, es útil anotar que en armonía con el referido pronunciamiento, esta Contraloría General ha resuelto, por ejemplo, en sus dictámenes Nos 28.131, de 2009 y 44.109, 2010, que el servidor que recibe la asignación de funciones críticas debe desempeñar el empleo que la origina con dedicación exclusiva, lo cual importa la prohibición de ejercer en forma remunerada la profesión que posea o de realizar cualquier otra actividad, por la cual tenga derecho a percibir algún beneficio económico.
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que mediante resolución exenta N° 280, de 2011, de ODEPA, se le concedió al señor Manzur Carraha la asignación por desempeño de funciones críticas por un período de siete meses, la que, de acuerdo con la resolución exenta N° 875, del mismo año y origen -que complementó a la anterior-, comenzó a regir a contar del 1 de junio del año 2011.
Luego, de la información que despliega la página web del Poder Judicial, aparece que el señor Manzur Carraha patrocina diversas causas de la justicia civil, sin que exista constancia de que hubiere hecho dimisión de los respectivos patrocinios, siendo oportuno agregar que de acuerdo a lo informado por el propio Servicio, sólo respecto de uno de dichos procesos constaría una actuación judicial efectuada después del 1 de junio de 2011, la que, no obstante, conforme al documento que adjunta, no habría sido presentada por el afectado.
Asimismo, según el informe anual de boletas de honorarios electrónicas del Servicio de Impuestos Internos, correspondiente al año 2011, que acompaña la autoridad, se registran 10 boletas de servicios a nombre del denunciado, correspondientes a los meses de enero a mayo inclusive, las que, por tanto, fueron emitidas con anterioridad a la percepción de la asignación por funciones críticas, por parte del señor Manzur Carraha.   
Como puede apreciarse, y en armonía con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 37.838, de 2003, de esta Entidad de Control, la incompatibilidad prevista en el artículo 1° de la ley N° 19.863 está referida, en lo que interesa, a la percepción de honorarios por el ejercicio libre de una profesión, sin que la sola circunstancia de mantener vigentes los aludidos patrocinios pueda estimarse como fundamento suficiente para acreditar la concurrencia de dicha hipótesis, más aún, en ausencia de boletas que den cuenta de la percepción de algún ingreso por tal concepto, en el período respectivo.
En el mismo sentido, no es posible atribuir a la documentación antes reseñada, fundamento suficiente como para dar por establecido que la persona de que se trata ha infringido la dedicación exclusiva a que se encontraba obligado mientras percibió el estipendio que le imponía ese deber. 
En lo que respecta, ahora, a la posible incompatibilidad entre su desempeño en la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias y servicios prestados en razón de un convenio a honorarios celebrado con otro Servicio Público, cuya vigencia se extendió entre el 1 y el 31 de enero de 2011, esto es, antes del otorgamiento de la asignación de funciones críticas, cabe señalar, en lo que interesa, que el inciso primero del artículo 86 de la ley N° 18.834, establece que todos los empleos a que se refiere dicho cuerpo legal son incompatibles entre sí, y lo serán también con todo otro empleo o función que se preste al Estado, aun cuando tales desempeños se rijan por textos normativos distintos.
Puntualizado lo anterior, conviene anotar que el artículo 87 de la citada preceptiva, dispone que, no obstante lo anterior, el desempeño de los cargos a que alude éste será compatible, entre otros, con “el ejercicio de funciones a honorarios, siempre que se efectúen fuera de la jornada ordinaria de trabajo”, por lo que no habría existido incompatibilidad para que el referido funcionario preste servicios en los citados términos en otro organismo, en la medida que ello no se haya realizado durante la jornada del cargo que sirvió en esa época.
Por último, en lo que dice relación con la fijación de jornada especial dispuesta por la aludida repartición, para facilitar al señor Manzur Carraha el desarrollo de sus estudios de postgrado en una universidad, es dable expresar que el artículo 62, N° 4, de la ley N° 18.575, impide ocupar tiempo de la jornada de trabajo para fines ajenos a los institucionales. A su vez, el inciso segundo del artículo 56 del mismo cuerpo legal previene, en lo que interesa, que son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada.
En este sentido, como se desprende de la copia de la resolución exenta N° 198, de 2011, de la Dirección Nacional de la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias, se estableció un horario de trabajo especial al funcionario en cuestión, cuyo período abarcó desde el 4 de abril hasta el 30 de agosto de 2011, con la finalidad de que éste participara en el Magister en Derecho Público, Transparencia, Regulaciones y Control, en una casa de estudios superiores.
De este modo y tal como se infiere de la jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes Nos  45.893, de 2002 y 6.283, de 2011, de este origen, es dable concluir que tanto la realización de tales actividades durante la jornada de trabajo, como la autorización para desarrollarlas, no se ajustan a la normativa y jurisprudencia vigentes sobre la materia.
Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que respecta a una eventual incompatibilidad entre su asistencia al aludido Magister y la asignación de funciones críticas, cabe señalar que, tal como se expresó en el citado oficio N° 33.452, de 2003, de este Organismo de Control, la dedicación exclusiva que impone la percepción de este beneficio, se refiere a la necesidad de que funcionario dedique todos sus esfuerzos laborales sólo al ejercicio de ese empleo o función, imperativo que no se transgrede por el desarrollo de actividades de formación académica, como son los cursos de postgrado. 
Por consiguiente, resulta pertinente la instrucción de una investigación por la superioridad respectiva, en orden a establecer la efectividad de las infracciones administrativas advertidas en el presente oficio, y determinar las responsabilidades que de ello se deriven para los funcionarios que hubieren intervenido en éstas, informando a esta Entidad de Control los resultados de la misma, debiendo añadirse que la resolución de término que afine dicho procedimiento deberá remitirse, en su oportunidad, para el respectivo examen preventivo de juridicidad, según lo previsto en el artículo 7°, punto 7.2.3., de la resolución N° 1.600, de 2008, de este origen, sobre exención del trámite de toma de razón.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República