Dictamen N° 80781

Texto del dictamen

N° 80.781	Fecha: 27-XII-2011

Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Irma Soto Rodríguez, Abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, dando cuenta del a notificación, mediante exhorto, de una demanda sobre nulidad de derecho público y solicitud de declaración de derechos, en contra de esta Entidad de Control y la Municipalidad de Caldera, en causa Rol 4708-11, del Cuarto Juzgado de Letras de Copiapó, solicitando que se adopten las medidas pertinentes. 

Al respecto, es dable indicar que esta materia dice relación con la jurisprudencia de esta Institución Fiscalizadora emanada, entre otros, de los dictámenes N°s. 8.466, de 2008, 44.764 Y 50.142, ambos de 2009, sobre el incremento previsional previsto en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980. 

Los aspectos sobre los cuales cumple esta Institución Fiscalizadora en informar son los siguientes: 

A. Marco normativo aplicable. 

Sobre el particular, es menester tener presente que el artículo 1 ° del decreto ley N° 3.501, de 1980, establece las cotizaciones que, a partir de la entrada en vigencia de esa norma legal, esto es, desde el 1 de marzo de 1981, gravan las remuneraciones de los funcionarios dependientes afiliados a las entidades que indica, haciendo de cargo de éstos el integro de esas imposiciones para pensiones y seguridad social. 

Luego, el inciso primero del artículo 2° del referido decreto ley, previene que los trabajadores dependientes afilados a las instituciones de previsión mencionadas en el artículo 1 0, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones. 

A su turno, y a fin de compensar la mayor imponibilidad para pensiones y salud que han debido asumir los trabajadores afiliados a los regímenes previsionales que ese texto enumera, el inciso segundo del mismo artículo preceptúa que "sólo para este efecto y para la aplicación de lo dispuesto en el artículo anterior, increméntanse las remuneraciones de estos trabajadores, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores que a continuación se indican", los que luego pasa a señalar. 
Finalmente, es del caso anotar que el inciso cuarto del referido artículo 2° dispone que esos incrementos "se aplicarán, en la misma forma, a los trabajadores que ingresen a entidades cuyas remuneraciones se fijen por ley.". 
Por su parte, el artículo 2° del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el Reglamento de los artículos 4° Y 3° transitorio del decreto ley N° 3.501, de 1980, dispone, en lo pertinente, que los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2° del decreto ley, sólo deberán producir efecto de mantener el monto líquido que al 28 de febrero de 1981 tenían las remuneraciones, beneficios y prestaciones imponibles de los servidores a que se refiere dicho artículo. 
B. Posición de esta Entidad Fiscalizadora respecto a la materia. 
Con arreglo a la preceptiva anotada, esta Entidad de Control reiterada y uniformemente, por más de 25 años, desde el dictamen N° 27.108, de 29 noviembre de 1983, hasta el dictamen N° 50.142, de 2009, ha sostenido que el incremento contemplado en la normativa antes aludida, sólo tuvo como objeto evitar la disminución de las remuneraciones liquidas que los trabajadores tenían al 28 de febrero de 1981, al hacerse de su cargo la totalidad de las imposiciones previsionales, razón por la cual dicho emolumento debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que a esa data se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador. 
En este sentido, es útil precisar que el incremento se aplica sólo a las remuneraciones imponibles a la fecha indicada, atendido que expresamente la norma lo establece de ese modo, y ello es así porque a contar del 1 de marzo de 1981, fecha en que, como se dijo, entró en vigencia el aludido decreto ley N° 3.501, no existe necesidad de compensar las nuevas remuneraciones imponibles que se van estableciendo, dado que las mismas no sufren alteraciones por el cambio de sistema impositivo que introdujo ese cuerpo normativo y las cotizaciones previsionales que se descuentan de aquéllas son, desde la entrada en vigor de esos estipendios, siempre de cargo del trabajador. 

C. Alcance del dictamen N° 8.466, de 2008, de este Organismo Fiscalizador. 
Sobre este punto, cabe manifestar que con ocasión de la consulta formulada por un funcionario del Servicio de Salud Araucanía Sur, acerca de la posibilidad de percibir el citado incremento, calculado sobre determinadas remuneraciones que en esa oportunidad mencionaba y que eran anteriores al 28 de febrero de 1981, mediante el dictamen N° 8.466, de 2008, se determinó que cualquier eventual derecho que le hubiera asistido para obtener las diferencias que pudiesen haberse originado, se encontraba prescrito, pues habría transcurrido el plazo de que disponía para impetrar su pago. 
En ese contexto, en el tercer párrafo de dicho oficio, a modo simplemente introductorio del asunto examinado y sin que fuera una cita legal textual, pues ni siquiera era un asunto que se discutiera en ese momento, se expresa que "el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, señala, en lo pertinente, que los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión indicadas en el artículo 1 ° de ese cuerpo normativo, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones, para lo cual se incrementarán éstas, en la parte afecta a imposiciones, mediante la aplicación de los factores que la misma norma indica, que en el caso de los Empleados Públicos corresponde a un 13,05%.". 
Como se puede apreciar, en ese párrafo se omitió hacer referencia a continuación de la palabra "imposiciones" a la frase "al 28 de febrero de 1981", lo que en el contexto de ese dictamen no tenía ninguna importancia, ya que no guardaba relación con la parte decisoria de ese pronunciamiento. 
Sin embargo, algunos municipios, valiéndose de esa parte del dictamen N° 8.466, de 2008, entendieron equivocadamente que la Contraloría General había variado su interpretación de la norma, en el sentido que se estaba autorizando una nueva forma de determinación del aludido beneficio, razón por la cual empezaron a pagar ese incremento calculándolo sobre el total de las remuneraciones imponibles, esto es, de una forma distinta a la prevista expresamente en el artículo 2°, inciso segundo, de ese texto normativo. 
Por otra parte, conviene precisar que el citado dictamen no constituye en caso alguno el primer pronunciamiento de esta Entidad de Control sobre la materia, toda vez que, a modo ejemplar, en los dictámenes N°s. 27.108, de 1983, 40.282, de 1997 y 329, de 2006, esta Contraloría General ha emitido su parecer sobre el alcance del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980. 
Tampoco es admisible sostener que el dictamen N° 8.466, de 2008, ha modificado la doctrina invariable, reiterada y acorde con el texto expreso del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, que esta Entidad Fiscalizadora ha mantenido en materia de incremento de remuneraciones, cual es que ese beneficio debe calcularse aplicando el factor que corresponde sólo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador. 
Finalmente, conviene hacer presente que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de junio de 2010, en los autos sobre recurso de protección, Rol N° 658-2009, acción cautelar interpuesta por un grupo de funcionarios municipales en contra del Contralor General de la República, que versaba sobre el mismo asunto que ahora se analiza, esto es, la forma de cálculo del incremento previsto en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, estableció, en su considerando 7° "Que, en el mismo orden de consideraciones, vale la pena recordar que el dictamen N° 8.466, de 2008, no varió la jurisprudencia de la Contraloría respecto de la forma de cálculo del incremento del D.L. N° 3.501, pues nada dice en ese sentido en su parte considerativa, la que, en todo caso, se referiría sólo al caso concreto para el que fue emitido; pero lo cierto es que el pago con base amplia de cálculo se originó en una interpretación que efectuaron algunos municipios a propósito de un párrafo no decisorio de ese dictamen, lo que en definitiva significa un error del ente administrador y no del ente Contralor, que es el recurrido en estos autos.". 
	
D. Alcances de los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009. 
Sobre el particular, cabe señalar que frente a lo que se estimó una nueva interpretación en esta materia, diversas entidades edilicias, la Asociación Chilena de Municipalidades, agrupaciones de funcionarios municipales y servidores de esas reparticiones formularon una consulta a la Contraloría General, destinada a precisar los términos del referido oficio N° 8.466, de 2008. Ella fue respondida en el dictamen N° 44.764, de 18 de agosto de 2009, el que, reiterando la doctrina uniforme sobre la materia, aclaró a la indicada interpretación dada a tal pronunciamiento, en cuanto a que el incremento contemplado en la normativa antes aludida, debe calcularse aplicando el factor que corresponde s610 sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador, tal como lo preceptúa la norma legal aludida. 
Luego, las dudas planteadas por varias municipalidades y funcionarios de las mismas, en torno a cómo proceder en los casos en que, de hecho, el pago del incremento se había verificado erróneamente del modo descrito, o estaba por ejecutarse de esa manera, fueron respondidas en el dictamen N° 50.142, de 9 de septiembre de 2009. 
En dicho pronunciamiento, se concluyó que las autoridades comunales que habían incurrido en el error antes expuesto, debían modificar su actuar y ajustar el cálculo del citado incremento, ordenando la devolución de las sumas mal pagadas y haciendo presente a los municipios que no habían procedido de ese modo, que se abstuvieran de calcular ese beneficio aplicando el erróneo método ya descrito. 
En este contexto, cabe precisar y reiterar que ninguno de esos pronunciamientos ha modificado el dictamen N° 8.466, de 2008, respecto del alcance del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, comoquiera que éste, a su vez, tampoco ha variada la jurisprudencia administrativa sobre la materia. 
Por otra parte, en cuanto a la supuesta infracción de los principios de supremacía constitucional y de legalidad en que habría incurrido este Organismo de Control al emitir los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, de 2009, cumple manifestar que la facultad de este Organismo de Control para emitir dictámenes emana de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República y de su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336, en sus artículos 5°, 6° Y 9°.
El artículo 98 de la Carta Fundamental encomienda a la Contraloría .General de la República, como un organismo autónomo, entre otras atribuciones, la de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, y desempeñar las demás funciones que le otorga su ley orgánica. 
A su vez, la aludida ley N° 10.336 prescribe en sus artículos 5°, 6° Y 9°, en lo que interesa, que corresponderá exclusivamente al Contralor informar por medio de dictámenes, entre otras materias, sobre el derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones y montepíos, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que rigen a los servicios públicos sometidos a su fiscalización. 
De lo anteriormente expuesto, se infiere que los aludidos pronunciamientos, se han emitido de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales y legales han otorgado a esta Contraloría General, especialmente, en lo referido a las asignaciones que pueden percibir los funcionarios públicos, de modo que mal pueden haber infringido los principios consagrados en los artículo 6° y 7° de la Constitución Política de la República. 
Finalmente, conviene nuevamente traer a colación la referida sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de junio de 2010, por cuanto en dicha resolución judicial, se estableció en el considerando 6°, en lo que interesa en esta oportunidad, que "En efecto, corresponde a la Contraloría General de la República la facultad de dictaminar respecto de la legalidad de los actos de la administración, incluidas entre otras materias, las relativas a sueldos o remuneraciones, en conformidad al artículo 98 de la Carta Fundamental y a los artículos 5°, 6° Y 9° de su Ley Orgánica N° 10.336; por lo que está fuera de toda duda que ha podido emitir los diversos dictámenes que se ha mencionado, en particular el impugnado en este recurso, N° 50.142, de 9 de septiembre del año pasado.". 
Por otro lado, en lo relativo a una eventual infracción del principio de igualdad, cumple anotar que dicha garantía constitucional debe ser entendida como una igualdad jurídica que impide que se establezcan en los textos legales o en sus interpretaciones generales, excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. 
En relación con lo expuesto, cabe hacer presente que la Contralora General, al fijar parámetros generales en los dictámenes N°s 44.764 y 50.142, de 2009, aplicables a todos quienes se encuentran en la misma situación, en el sentido que las autoridades comunales que habían incurrido en el error descrito, debían modificar su actuar y ajustar a derecho el cálculo del citado incremento, ordenando la devolución de las sumas mal pagadas y haciendo presente a los municipios que aún no habían procedido de ese modo, que se abstuvieran de actuar en ese sentido, todo ello con el objeto de dar una correcta aplicación a la norma en estudio del decreto ley N° 3.501, de 1980, no ha establecido diferencias arbitrarias entre las personas afectadas por sus conclusiones, sino que muy por el contrario, ha dispuesto, en resumidas cuentas, que ningún funcionario municipal perciba el incremento de remuneraciones de una manera diversa a la prevista en ese texto normativo. 
Es más, con el razonamiento sostenido específicamente en el dictamen N° 50.142, de 2009, no sólo se iguala la situación de los empleados municipales que percibieron el incremento determinado indebidamente, con la de aquellos que no lo recibieron así, sino que también se equipara al caso de los servidores de otros municipios y el resto de los empleados que son beneficiarios de ese estipendio, que nunca han hecho una petición, ni han obtenido el incremento calculado de ese modo. 
De lo contrario, es decir, de aceptarse la alegación de los demandantes, sí se produciría una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, pues del total de beneficiarios del aludido incremento habría un grupo reducido de servidores que gozarían de aquel determinado sobre la base de un monto mayor al que jurídicamente corresponde, en contraste con la mayoría de los empleados que percibirían ese beneficio en conformidad con la ley. 
Por último, respecto de la teoría de los actos propios, que es una doctrina que surge en el campo de la contratación civil y que promueve que entre contratantes iguales, la conducta pasada de uno de ellos, a la luz de la buena fe, puede generar en la otra parte la expectativa legítima de que no se ejercerán derechos subjetivos en contradicción con dicha conducta, lo que tradicionalmente se expresa con el aforismo "venire contra factum proprium non valet", no resulta aplicable en la especie. 
Lo anterior, por cuanto los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, de 2009, en caso alguno, como antes se expresara, -han variado la jurisprudencia administrativa sobre el alcance, de la normativa en estudio, ni menos ésta, por cierto, ha sido modificada por el dictamen N° 8.466, de 2008. 

E. Alcance del dictamen N° 41.551, de 2008, en lo relativo a la Asignación de Mejoramiento Municipal y bonificación compensatoria establecidas en los artículos 1° y 11 de la ley N° 19.803, respectivamente. 

Sobre el particular, cumple señalar, previamente, que el artículo 1° de la ley N° 19.803, dispone en las municipalidades una asignación de mejoramiento de la gestión municipal, a otorgarse a los funcionarios municipales regidos por la ley N° 18.883, a contar del 1 de enero de 2002. 
Por su parte, el artículo 11 del primero de los textos legales citados precedentemente dispone, en lo pertinente, que los funcionarios beneficiarios de la referida asignación, tendrán derecho a una bonificación no imponible, destinada a compensar las deducciones por concepto de cotizaciones para pensiones y salud a que esté afecta la asignación de mejoramiento de la gestión municipal. 
Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, la asignación de mejoramiento de la gestión municipal no integra la base de cálculo del incremento de que trata esa norma, toda vez que fue creada con posterioridad al 28 de febrero de 1981. Lo mismo cabe sostener en el caso de la bonificación compensatoria, atendido que ésta ni siquiera es imponible. 
Precisado lo anterior, cumple anotar que el artículo 4° de la ley N° 20.198, que modifica normas de remuneraciones de los funcionarios municipales, preceptúa que las municipalidades aumentarán, a contar del 1 de enero de 2007 y del 1 de enero de 2008, respectivamente, el sueldo base mensual de la escala de sueldos del personal municipal, establecido en el artículo 23 del decreto ley N° 3.551, de 1980, en los montos que para cada grado y año allí se indican. 
Enseguida, cumple anotar que el citado dictamen N° 41.551, de 2008, determinó, en lo que interesa, que el Incremento de remuneraciones del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, según lo previsto en los artículos 2°, 4° y  5° de ese texto normativo tiene por finalidad evitar la disminución de los estipendios del trabajador como consecuencia de lo preceptuado en su artículo 1° -que hizo de cargo de los servidores dependientes el pago de las correspondientes cotizaciones previsionales-, lo que obliga a concluir que tal objetivo sólo se satisface en la medida que el alza en la cotización, producto del reajuste dispuesto en el citado artículo 4° de la ley N° 20.198, se vea compensado con el aumento proporcional del señalado rubro. 
Con ello, lo que se quiere manifestar es que el incremento en cuestión debe aumentar proporcionalmente de la manera que se indica, pero ello sólo puede producirse con los rubros que eran imponibles con anterioridad al 28 de febrero de 1981, sin que sea posible estimar que el mismo vaya a experimentar un alza con otras remuneraciones imponibles, como lo es precisamente la asignación de mejoramiento de la gestión municipal. 
Lo anterior, y por las mismas razones, es aplicable a la bonificación establecida en el artículo 11 de la ley N° 19.803, la que debe calcularse en proporción al alza que haya experimentada la aludida asignación, con motivo del aumento del sueldo base de que se trata, y que, por cierto, no puede considerarse en la determinación del incremento en estudio, dado que no es imponible. 
En síntesis, el dictamen N° 41.551, de 2008, no altera de ningún modo la jurisprudencia citada sobre el alcance del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, ni establece que algún rubro remuneratorio, creado con posterioridad al 28 de febrero de 1981, vaya a integrar la base de cálculo del incremento señalado en esa norma. 

F. Información importante para contestar las acciones interpuestas, tanto en forma principal, como subsidiaria. 
1.- El incremento del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, y su ingreso al patrimonio de los demandantes. 
Sobre el particular, cumple con manifestar que si bien el artículo 19, N° 24, de la Carta Fundamental reconoce a todas las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.", para contar con la protección constitucional es preciso que el derecho reclamado ingrese válidamente al patrimonio de las personas de que se trata, lo que no se aprecia en la especie. 
En efecto, resulta necesario señalar que cuando la ley concede algún beneficio de orden patrimonial, como ocurre en el caso en análisis, con el incrementos de remuneraciones, para que tal derecho se incorpore al dominio del individuo es indispensable que éste satisfaga todas las condiciones que el propio ordenamiento jurídico dispone para su debida percepción, y que, en la especie, se refieren precisamente a la exigencia básica de haber sido calculado en conformidad con lo previsto en la norma jurídica respectiva. 
Luego, es dable expresar que los reclamantes nunca han podido ejercer dominio sobre un beneficio cuya determinación y otorgamiento no cumplió con los requisitos legales para gozar de aquél, según la jurisprudencia administrativa vigente, pues quien carece de un título válido para tales efectos, no puede ejercer ni reclamar legalmente lo que no le pertenece. 
Sostener un criterio contrario importaría establecer, que el artículo 19, N° 24, de la Carta Fundamental ampararía la percepción de dineros ingresados indebidamente al patrimonio de una persona, lo que, a todas luces, transgrede el sentido de la garantía en comento. 
2.- La asignación municipal no integra la base de cálculo del incremento de remuneraciones. 
Dicha asignación, establecida en el artículo 24 del decreto ley N° 3.551, de 1980, aun cuando rige desde .el 1 de enero de 1981, conforme al artículo 31 de ese mismo cuerpo normativo, atendido que no era imponible a aquella fecha no puede incluirse en la base de cálculo del incremento dispuesto en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, aunque después se le haya dado esa calidad, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de ley 18.675, tal como lo ha reconocido esta Entidad de Control, entre otros, en sus dictámenes N°s. 28.993, de 1998, y 54.846 de 2010, jurisprudencia que demuestra, una vez más, la postura uniforme y reiterada de la Contraloría General de la República sobre la materia. 
En este contexto, cumple con hacer presente que si la ley N° 18.675 hizo imponible la referida asignación municipal recién en el año 1987, fue porque precisamente antes no tenía esa calidad, lo que torna insostenible el argumento de que ese estipendio revestía esa condición con anterioridad a la fecha de vigencia de este último texto legal. 
3.- Las horas extraordinarias no integran la base de cálculo del incremento de remuneraciones. 
En lo relativo a las horas extraordinarias, cabe manifestar que el citado artículo 9° de la ley N° 18.675, dispone que las remuneraciones y bonificaciones no imponibles de los trabajadores de las entidades regidas por las normas legales que en él se señalan, entre ellos, el personal municipal, estarán afectas, a contar del 1 de enero de 1988, a las cotizaciones para el financiamiento de los beneficios de pensiones que establecen la columna 3 del artículo 1° del decreto ley N° 3.501, de 1980, y el artículo 17 del decreto ley N° 3.500, de 1980, según corresponda, a excepción de los estipendios que menciona, entre los cuales se encuentran precisamente esas horas. 
Por tal motivo, es dable entender que las horas extraordinarias de los servidores mencionados, como se expresara, entre otros, en los dictámenes N°s. 28.472, de 2006, y 62.363, de 2009, de este Organismo de Control, incluidos los dependientes de las municipalidades, cualquiera sea el régimen provisional al que se encuentren adscritos, por expreso mandato de la referida disposición legal, no están sujetas a cotizaciones y no revisten el carácter de imponibles, por lo cual no se consideran en la base de cálculo del aludido incremento. 
4.- La asignación de antigüedad no integra la base de cálculo del incremento de remuneraciones.
	
Al respecto cabe anotar que el artículo 97, letra g), de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, modificado por el artículo 1 ° de ley N° 19.180, contempla el beneficio de la asignación de antigüedad en favor de los funcionarios municipales, el cual se concederá a los trabajadores de planta por cada dos años de servicios efectivos en un mismo grado, será imponible, y se. devengará automáticamente desde el 1 ° del mes siguiente a aquel en que se hubiere cumplido el bienio respectivo, beneficio que, establecido con posterioridad al 28 de febrero de 1981, no puede considerarse en la determinación del incremento en estudio, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, entre otros, en su dictamen N° 24.822, de 1993, confirmando nuevamente todo lo dicho sobre la materia. 
En consecuencia, esta Entidad de Control cumple con dar respuesta a lo solicitado por el Consejo de Defensa del Estado, remitiéndole copia de los dictámenes N°s. 27.108, de 1983, 40.282, de 1997, 28.993, de 1998, 329, de 2006, 8.466, de 2008, 44.764 y 50.142, ambos de 2009, 54.846, de 2010 y 3.420, de 2011. 



Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República