Dictamen N° 70812

Texto del dictamen

N° 70.812 Fecha: 11-XI-2011
La Contraloría Regional del Maule ha remitido a esta Sede Central las presentaciones deducidas por don Ángel González Acuña y por el alcalde de la Municipalidad de San Clemente, mediante las cuales, el primero, solicita el cumplimiento de los oficios N°s. 1.952 y 4.457, ambos de 2010, y 2.889 y 5.776, ambos de 2011, todos de la aludida Oficina Regional y, el segundo, su reconsideración, referidos al concurso público convocado en el mes de agosto de 2009, para proveer el cargo de director de la Escuela Ramadillas. Por su parte, el concejal de ese municipio, don Javier Rojas Vergara, también requiere el cumplimiento de los dos últimos pronunciamientos. 
Como cuestión previa, es útil anotar  que por los citados oficios N°s. 1.952 y 4.457, ambos de 2010, se concluyó, en lo pertinente, que dicho certamen no podía ser declarado desierto y, por ende, debía resolverse el mismo, por lo que la entidad edilicia mediante el decreto N° 19, de 2011, nombró en el respectivo empleo a don Moisés Muñoz Ramos, postulante que figura en el tercer lugar ponderado de la quina confeccionada para tal efecto. Atendido lo anterior, a través de los referidos oficios N°s. 2.889 y 5.776, ambos de 2011, se ordenó que el proceso concursal debía afinarse con el nombramiento del recurrente, señor González Acuña, quien ocupa el segundo lugar.
La municipalidad estima que correspondería declarar desierto el concurso en comento, atendida una supuesta falta de objetividad, transparencia e imparcialidad de la comisión calificadora de concursos, lo que quedaría de manifiesto en el hecho que la ministra de fe se negó a firmar el acta de funcionamiento de aquella y, además, debido a la irregular designación del miembro de ese cuerpo colegiado que representa al Centro General de Padres y Apoderados del establecimiento; o, en su defecto, se determine que se ajustó a derecho el nombramiento del aludido señor Muñoz Ramos, dado que la persona que figuró en el primer lugar de la quina renunció a la posibilidad de ser designado.
Sobre el particular, cabe recordar que conforme con lo dispuesto en el artículo 31 bis, letra e), de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación -según su texto vigente a la data de desarrollo del concurso de la especie-, la comisión calificadora de concursos, tratándose de la provisión del empleo de director de un establecimiento educacional, estará integrada por un funcionario del respectivo departamento provincial de educación, quien actuará como ministro de fe; materia respecto de la cual este Organismo Contralor en el dictamen N° 33.080, de 1993, ha precisado que la única intervención que le corresponde a dicho funcionario es la certificación de las formalidades, sin que pueda ponderar el mérito ni la validez de las actuaciones de ese cuerpo colegiado.
Por consiguiente, la circunstancia que el ministro de fe se haya negado a firmar el acta correspondiente, por cuanto objetaba la asignación de puntajes por parte de dos miembros de la comisión calificadora, no afecta la validez del concurso, de manera que, en este punto, procede ratificar el criterio sostenido por la Contraloría Regional del Maule en los oficios N°s. 1.952 y 4.457, ambos de 2010.
Enseguida, es menester tener presente que si bien el referido artículo 31 bis, en su letra c), previene que tales comisiones estarán constituidas por un representante del Centro General de Padres y Apoderados del establecimiento, elegido por estos, esta Entidad Fiscalizadora mediante el dictamen N° 50.535, de 2008, ha puntualizado que siendo el presidente del citado centro quien representa judicial y extrajudicialmente a dicha organización, no existe inconveniente que dicho cometido recaiga en aquel.
Por ende, no vulnera el anotado precepto legal que doña Flerida González Mena, presidenta del Centro de Padres y Apoderados de la Escuela Ramadillas, aspecto que no había sido invocado con anterioridad, integrara la comisión calificadora de concursos, luego de manifestar en la asamblea del mencionado centro realizada el 18 de abril de 2007, que concurriría a conformar ese órgano colegiado. 
Ahora bien, teniendo en cuenta que no existen vicios durante la sustanciación del concurso, que afecten su validez, resulta improcedente declararlo desierto.
Enseguida, en lo que se refiere a la resolución del certamen, es menester determinar si procede que la municipalidad nombre al concursante que figuró en el tercer lugar del proceso concursal en análisis, considerando que, según argumenta esa entidad, sólo ejerció la facultad que le confiere el artículo 32 de la citada ley N° 19.070, dado que quien ocupó el primer lugar no aceptó esa designación.  
Al respecto, es necesario tener presente que el artículo 32, inciso tercero, de la ley N° 19.070, establece que la comisión calificadora “evaluará los antecedentes presentados, los resultados de las pruebas realizadas y la propuesta de trabajo presentada y, conforme a ella, emitirá un informe fundado que detalle el puntaje de cada postulante que se presentará al alcalde, quien deberá nombrar a quien figure en el primer lugar ponderado en el respectivo concurso. No obstante, por resolución fundada, podrá nombrar a quien figure en el segundo lugar de dicho concurso.”.
Como se advierte, tal como lo ha precisado este Organismo Contralor en los dictámenes N°s. 30.144, de 2007, y 41.163, de 2009, el espíritu del aludido artículo 32, es otorgar prioridad en el nombramiento del postulante a quien se asigne el mayor puntaje ponderado, facultándose excepcionalmente al alcalde para designar a quien le siga, mediante resolución fundada, vale decir, a través de un acto administrativo formal, cuyo contenido esté sustentado en la manifestación escrita de todos los argumentos, razones o circunstancias, de carácter objetivo, en que basa la decisión que por su intermedio se adopta. 
La disposición precedente guarda armonía con la normativa de carácter general prevista en el inciso quinto del artículo 33, del mismo texto estatutario, que preceptúa que el alcalde deberá nombrar a quien ocupe el primer lugar ponderado en cada concurso, salvo que en el caso de los directores haga uso de la facultad excepcional prescrita en el inciso tercero del artículo 32; para luego ordenar, el inciso final del referido artículo 33, que sólo en caso de renuncia voluntaria de quien ocupe el primer lugar, se podrá nombrar a los siguientes en estricto orden de precedencia.
Por tanto, debe concluirse que la preceptiva obliga a la autoridad edilicia a afinar el proceso concursal con el nombramiento de quien ocupe el primer lugar, y sólo podrá elegir al oponente que se ubique en el segundo lugar de la quina respectiva, por resolución fundada, o en el evento que quien ocupe el primer lugar renuncie a la posibilidad de ser designado en el empleo concursado -como sucedió en este caso-, pero no se encuentra autorizada para que, en esta última situación, nombre al postulante que obtuvo el tercer lugar.
Así, no resulta posible sostener lo planteado por el alcalde de San Clemente, en el sentido que al no aceptar el nombramiento el oponente ubicado en el primer lugar de la quina, debería entenderse que quien lo sigue es el primero y, en esta hipótesis, quien ocupa el tercer lugar, a su vez, pasa a ocupar la posición del anterior, de modo que, en tal eventualidad, se encontraría facultado para nombrar a este último -en su condición de segundo- en virtud de lo establecido en el artículo 32, inciso tercero, toda vez que tal criterio no se aviene con el tenor de esa disposición, como tampoco con la norma contenida en el artículo 33, inciso final,  ya comentados, los que regulan de forma expresa el proceder de esa autoridad, debiendo siempre observarse el orden de prelación de la quina de que se trate. 
En consecuencia, atendidas las consideraciones precedentes, esta Contraloría General cumple con ratificar los oficios N°s. 1.952 y 4.457, ambos de 2010, y 2.889 y 5.776, ambos de 2011, todos de la Sede Regional del Maule, debiendo la Municipalidad de San Clemente proceder a resolver el concurso de director de la Escuela Ramadillas, con el nombramiento del señor González Acuña, quien ocupó el segundo lugar en el correspondiente certamen.


Ramiro Mendoza Zúñiga	
Contralor General de la República