Dictamen N° 62056

Texto del dictamen

N° 62.056       Fecha: 30-IX-2011
Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Irma Soto Rodríguez, Abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, solicitando que se informe acerca de los fundamentos que han motivado la actuación del Instituto de Previsión Social respecto a la situación previsional de don Orlando Morales Valencia.
Ello, con el objeto de prestar la defensa judicial que ha sido solicitada por el Instituto de Previsión Social, que fue demandado junto con el Fisco de Chile, en causa Rol C-13689-11, del 23° Juzgado Civil de Santiago, sobre nulidad de derecho público y solicitud de declaración de derechos.
Al respecto, es dable indicar que esta materia dice relación a la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora emanada de los dictámenes N°s. 50.631, de 2003, 908, de 2005, 5.291, de 2006, 21.762, de 2007, y 2.901, de 2011, relativos a la divisibilidad de períodos previsionales.
Los aspectos sobre los cuales cumple esta Contraloría General en informar son los siguientes:
A.	Doctrina de la Divisibilidad de Períodos Previsionales:
Sobre el particular, debe tenerse en consideración, como cuestión previa, lo dispuesto por los artículos 23 y 25 del decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis, de 1930, Ley Orgánica de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas. 
Conforme al primero de estos preceptos, “Los empleados que se invalidaren física o intelectualmente para desempeñar su empleo o que tuvieren sesenta y cinco años de edad después de cumplir diez años de servicios y de imposiciones, tendrán derecho a jubilar con una pensión equivalente a tantos treintavos del sueldo base como años hubieren servido.”.
Luego, el artículo 25 del mismo cuerpo legal señala que “Los imponentes a que se refiere esta ley que hayan servido o hecho imposiciones por más de treinta años, podrán jubilar con una pensión equivalente al sueldo ajustado al artículo 19, sin necesidad de acreditar otro requisito que haber hecho imposiciones en la Caja durante el referido tiempo.”.
De esta manera, el régimen previsional de la mencionada Caja de Previsión, a la cual se encuentra afecto el demandante, está estructurado sobre la base de treinta años de imposiciones, que es el lapso exigido para obtener una pensión completa, equivalente al sueldo base íntegro señalado en el artículo 19 del citado texto legal -sueldo promedio de los últimos 36 meses de servicio- de tal forma que el cálculo de ese beneficio se efectúa en relación con dichos treinta años, correspondiendo cada año a una treintava parte de ese sueldo base, proporción ésta que rige siempre, aun cuando la causal de jubilación exija un tiempo de afiliación mínimo inferior a esos treinta años. 
Por su parte, cabe consignar que la ley N° 10.986, sobre continuidad de la previsión, vino a subsanar la situación producida por la existencia de una multiplicidad de regímenes de seguridad social, estableciendo una modalidad de continuidad entre éstos.
En este contexto, el artículo 4° de este último cuerpo legal prescribe en su inciso tercero que “Las Cajas de Previsión con régimen de jubilación y montepío, o cualquiera de ellos, concurrirán al pago de los beneficios de los imponentes en proporción a los períodos durante los cuales éstos hubieren hecho o reintegrado imposiciones en ellas. Con todo, la Caja que deba otorgar el beneficio no requerirá ni dará trámite a la concurrencia de otros organismos de previsión cuando los períodos de imposiciones que el solicitante registre en ellos no sean necesarios para el otorgamiento del beneficio ni influyan en la determinación de su monto.”.
En relación a esta materia, la jurisprudencia de este Órgano de Control previa a la vigencia del dictamen N° 50.631, de 2003, manifestó que la palabra “períodos” utilizada por esta última norma hace referencia a un lapso con principio y fin determinados, constituyendo unidades de tiempo que la ley no ha autorizado dividir, por lo cual, el imponente y la institución de previsión están impedidos de fraccionar dichos períodos impositivos para utilizar el excedente en una nueva jubilación.
Sin embargo, el dictamen N° 50.631, de 2003, reconsideró lo señalado por la jurisprudencia recién reseñada, fundando la doctrina de la divisibilidad de los períodos previsionales, de acuerdo a la cual los funcionarios afectos a la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, que cuenten con más de los treinta años de cotizaciones que ese régimen les exige para causar pensión de jubilación completa, equivalente a 30/30 avos de la renta base de cálculo, tienen derecho a solicitar y obtener que tal pensión les sea otorgada ocupando solamente el tiempo de imposiciones que al efecto sea estrictamente indispensable, aunque para ello fuese necesario fraccionar o dividir uno o más períodos de afiliación, permitiendo, además, que el excedente de esas cotizaciones se les mantenga vigente en la medida que no haya sido utilizado.
Lo anterior, fue fundamentado en que la ley N° 10.986 no utiliza siempre el vocablo “período” de imposiciones, sino que también ha empleado indistintamente otras expresiones, como "años" o "tiempo" de imposiciones, que no señalan por sí mismas una extensión determinada.
Asimismo, dicho pronunciamiento esgrimió que las modificaciones introducidas al artículo 4° del citado texto legal por el artículo 1° de la ley N° 12.987 y el artículo 3° de la ley N° 17.671 regulan la utilización de las cotizaciones previsionales, estableciendo el principio de que ésta debe “limitarse al monto y tiempo que sea estrictamente indispensable para el otorgamiento de los beneficios”. Este mandato, si bien habría nacido en relación con las concurrencias entre las cajas, debe tener igualmente validez respecto de las imposiciones que un funcionario tenga en un sólo organismo de previsión.
Finalmente, el mencionado oficio hizo presente que no existe norma legal que impida dividir los períodos previsionales.
Posteriormente, el dictamen N° 908, de 2005, de este origen, agregó a lo señalado en el pronunciamiento N° 50.631, de 2003, en lo que interesa, que desde que queda completamente tramitada la respectiva jubilación, la totalidad de los períodos computables que se tenían a esa data quedan definitivamente consumidos en su otorgamiento. De ello, es dable inferir que luego de ese momento no hay lapso alguno que reservar.
Asimismo, el dictamen recién citado manifestó que el criterio vigente en la materia, sólo dice relación con los imponentes de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas. 
En cuanto al momento u oportunidad para realizar la reserva de períodos, el dictamen N° 5.291, de 2006, de esta Institución Fiscalizadora, precisó los pronunciamientos anteriores, expresando que el interesado debe hacer las reservas del caso al momento de requerir su pensión, con el objeto de fijar en ese instante los lapsos que quedan consumidos al otorgarse la misma y los que permanecen liberados para la obtención de un nuevo beneficio.
Por su parte, el dictamen N° 21.762, de 2007, reitera lo ya sostenido por los oficios N°s. 908, de 2005, y 5.291, de 2006, indicando que la reserva de períodos previsionales para efectos de aplicar sólo el tiempo indispensable en la configuración de una pensión en el régimen de la ex Caja de Empleados Públicos y Periodistas, puede ser impetrada al momento de pedir el otorgamiento de la pensión y también mientras el acto que concede ésta no quede completamente tramitado, sin que sea procedente valerse del plazo de revisión previsto en el inciso cuarto, del artículo 4° de la ley N° 19.260, sino sólo en las hipótesis que esa norma indica.
Ahora bien, el criterio jurisprudencial que estableció la divisibilidad de períodos previsionales contenido por el aludido dictamen N° 50.631, de 2003 y sus posteriores aplicaciones, fue reconsiderado por el pronunciamiento N° 2.901, de 2011, de este origen, cuyos principales fundamentos se explicarán a continuación.
De acuerdo a este último, la ley N° 10.986 no ha modificado las disposiciones que regulan los regímenes de las Cajas de Previsión integrantes del antiguo sistema de pensiones, sino que constituye una normativa complementaria y aplicable en el otorgamiento de los beneficios previsionales de que se trata, en la medida que resulte necesaria la concurrencia de varias o todas ellas, de modo que si un funcionario ha cotizado sólo en una, no tiene cabida su aplicación. 
Siendo ello así, no pueden fraccionarse los períodos de afiliación en una Caja de Previsión -los cuales poseen un principio y un fin-, para ser utilizados con propósitos previsionales, en una entidad distinta.
Por otro lado, este oficio plantea que el criterio reconsiderado permitió el otorgamiento de beneficios previsionales, al consentir el fraccionamiento de lapsos impositivos y la obtención de una nueva pensión sobre la base de cotizaciones que debieron consumirse en la primitiva jubilación, lo que significaría ir en contra de lo establecido por la Constitución Política, en sus artículos 19, N° 18; 63, N° 4, y 65, N° 4, conforme a los cuales la regulación de las materias de Seguridad Social debe ser objeto de una ley.
Asimismo, se argumenta que el decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis, de 1930, contempla entre sus beneficios, pensiones de jubilación, montepío, seguro de vida y rebaja de cotizaciones, en los casos que indica, pero no la posibilidad de fraccionar períodos impositivos para reservarlos en la obtención de una nueva pensión.
Conforme con lo anterior, y tal como se reconoce en el propio dictamen N° 50.631, de 2003, no existe ninguna norma que autorice expresamente para dividir los períodos de imposiciones a fin de reservar determinados lapsos impositivos, en circunstancias que, según lo dispone la Carta Fundamental en su artículo 65, inciso cuarto, N°s. 4 y 6, éstas son materias reservadas exclusivamente a la ley.
Así entonces, por las razones expresadas, entre otras, el citado dictamen N° 2.901, de 2011, reconsideró el pronunciamiento N° 50.631, de 2003, como también todos los que sean contrarios a lo señalado por este nuevo criterio.
Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que un dictamen que modifica a otro sólo rige para el futuro, sin afectar situaciones y actuaciones acaecidas previas a su vigencia, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de este origen contenida en los dictámenes N°s. 67.927, de 1963, 11.288, de 1991 y 26.101, de 2002. Por consiguiente, procede que se resguarde la situación de todos aquellos pensionados que se acogieron oportunamente a la doctrina de la divisibilidad de la afiliación, reservando parte de sus imposiciones con el objeto de obtener una nueva jubilación.
B.	Aplicación de la citada jurisprudencia a la situación previsional del señor Orlando Morales Valencia
De acuerdo a los antecedentes aportados por la demanda en estudio, el señor Morales Valencia, es ex funcionario del Servicio Agrícola y Ganadero, institución para la cual prestó servicios por 46 años, 2 meses y 7 días, hasta el mes de junio de 2006.
Agrega el demandante que a partir del mes de julio del año 2006, el entonces Instituto de Normalización Previsional le otorgó una pensión de la antigua Caja de Empleados Públicos y Periodistas, considerando sólo treinta años trabajados y no el total en que efectivamente se desempeñó para la Administración Pública, sobre la base de lo manifestado por el dictamen N° 21.762, de 2007, de esta Contraloría General.
En razón de lo anterior, requiere la nulidad de derecho público del dictamen recién citado y, asimismo, de los oficios que indica del Instituto de Previsión Social.
En relación al particular, cabe aclarar, tal como fue expresado precedentemente, que el pronunciamiento de esta Entidad Fiscalizadora cuya nulidad solicita el demandante aplicó lo manifestado por los oficios N°s. 50.631, de 2003, y 908, de 2005, y, además, precisó aspectos puntuales que ya habían sido desarrollados anteriormente por el dictamen N° 5.291, de 2006, en el sentido de que la divisibilidad de lapsos impositivos puede realizarse en el momento de requerir la pensión y mientras ella se encuentre en tramitación, pero no procede dentro del plazo de revisión de tres años que consagra el artículo 4°, inciso cuarto de la ley N° 19.260.
De esta forma, es dable advertir que la solicitud y tramitación de la pensión del interesado se rige por lo dispuesto por los dictámenes N° 50.631, de 2003, 908, de 2005, 5.291, de 2006, y 21.762, de 2007, cuyo contenido tiene plena aplicación en el caso planteado. 
Sin embargo, no consta que, en la especie, se haya hecho reserva de los períodos previsionales oportunamente, de conformidad con lo señalado en la mencionada jurisprudencia, motivo por el cual no es posible mantener vigente el excedente de cotizaciones con el objeto de obtener un segundo beneficio previsional.
C.	Otras consideraciones sobre la materia
En otro orden de ideas, corresponde referirse a las alegaciones planteadas por el demandante según las cuales manifiesta vulnerado su derecho de propiedad, en razón de que los fondos previsionales correspondientes a los dieciséis años de imposiciones no considerados en el otorgamiento de su pensión, le pertenecen, pudiendo hacer uso de ellos cuando lo estime pertinente. 
Al respecto, conviene precisar que el antiguo sistema previsional constituye un régimen de reparto, por lo cual las cotizaciones efectuadas en él no se vinculan con la obtención de determinado beneficio, sino que están destinadas a formar un fondo general público para el financiamiento de las correspondientes prestaciones, de manera que los cotizantes no son titulares de las mismas.
Siendo ello así, no procede que se reconozca a los cotizantes un dominio sobre estas imposiciones, y, a consecuencia de esto, tampoco corresponde que se devuelvan las cantidades que ellos enteraron por este concepto. 
Por lo demás, tampoco es posible que se aumente o acreciente el beneficio de que goza actualmente, debido a que el artículo 26 del decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis, de 1930, establece expresamente que la pensión de jubilación no podrá exceder de la suma calculada en conformidad al artículo 19 de ese cuerpo legal, esto es, según el término medio de los sueldos por los cuales se hubieren hecho imposiciones durante los últimos treinta y seis meses de servicios.
A mayor abundamiento, es del caso recordar que la jurisprudencia que estableció la divisibilidad de períodos previsionales en ningún caso permitió la posibilidad de que las cotizaciones fueran utilizadas para aumentar el beneficio de que ya eran titulares. 
En consecuencia, esta Entidad de Control cumple con dar respuesta a lo solicitado por el Consejo de Defensa del Estado, remitiéndole copia de los dictámenes N°s. 50.631, de 2003, 908, de 2005, 5.291, de 2006, 21.762, de 2007 y 2.901, de 2011. 

Ramiro Mendoza Zúñiga	
Contralor General de la República