Dictamen N° 2901

Texto del dictamen

N° 2.901	Fecha: 17-I-2011

El Director del Instituto de Normalización Previsional, actual Instituto de Previsión Social o IPS, se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora para solicitar la reconsideración del oficio N° 50.631, de 2003, de esta Contraloría General que permitió la divisibilidad de la afiliación previsional en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, en atención a las razones que detalladamente expone y que se contemplan en el informe en derecho, que acompaña.

Al respecto, es necesario recordar que mediante el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita, se concluyó, en lo que interesa, que los funcionarios afectos a la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, fusionada en el entonces Instituto de Normalización Previsional, que cuenten con más de los 30 años de cotizaciones que ese régimen les exige -incluidas las normas del DL. N° 2.448, de 1978-, para causar pensión de jubilación completa, equivalente a 30/30 avos de la renta base de cálculo, tienen derecho a solicitar y obtener que tal pensión les sea otorgada ocupando solamente el tiempo de imposiciones que al efecto sea estrictamente indispensable, aunque para ello fuese necesario fraccionar o dividir uno o más períodos de afiliación, permitiendo, además, que el excedente de esas cotizaciones se les mantenga vigente, en la medida, por cierto, que no se invoquen cotizaciones que se encuentran consumidas en un beneficio anterior, salvo el caso de la rejubilación.

De este modo, reconsiderando la doctrina vigente hasta ese momento se otorgó a los funcionarios adscritos a la aludida ex Caja Nacional, con más de 30 años de cotizaciones en ella; el derecho a solicitar la divisibilidad y reserva de períodos impositivos, que, consecuencialmente, permite a los pensionados en ella optar por una segunda jubilación, utilizando parte de las cotizaciones que debieron consumirse en la primera.

En este sentido, el Instituto recurrente señala que, de conformidad con la correcta interpretación del artículo 4° de la ley N° 10.986, los períodos de afiliación previsional son indivisibles, razón por la cual, el criterio fijado en el dictamen N° 50.631, de 2003, ha implicado introducir, por la vía administrativa, una reforma al régimen previsional, sin que se respeten las normas previstas en los artículos 19, N° 18; 63, N° 4, y 65, N° 4, de la Constitución Política.

Agrega, que el propio dictamen recurrido expresa que no existe ninguna disposición que autorice la divisibilidad de lapsos impositivos, razón por la cuál otorgar un beneficio de esa naturaleza por la vía administrativa, a falta de ley, implicaría transgredir el artículo 7° de la Carta Fundamental.

Asimismo, hace presente que la aplicación del aludido pronunciamiento ha generado una discriminación respecto de los imponentes de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas que no tienen la calidad de empleados públicos y ha desnaturalizado el sistema de reparto que fundamenta ese régimen.

Por su parte, la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales adjunta otro informe en derecho, solicitando que sea ponderado en la decisión que este Organismo adopte, en el cual se expresa, por los fundamentos que allí se indican, que el mencionado pronunciamiento N° 50.631 fue emitido por la Contraloría General dentro de su competencia y en base a las normas que regulan el otorgamiento de las pensiones de jubilación; que la reconsideración presentada se basa en antecedentes insuficientes -porque el universo de los beneficiados con este dictamen está en vías de extinción y existiría resistencia a jubilar y a obtener una segunda jubilación debido a que el monto líquido de la pensión sería bastante menor que la remuneración percibida en actividad y a que la edad les impide acceder fácilmente a nuevos trabajos-, agregando que no se afectan otros beneficios concedidos por disposiciones legales, y que en el sistema previsional antiguo, el empleado público que cotiza en la referida Caja, es copartícipe de un fondo de reserva lo cual le permite tener derecho a solicitar y obtener que se mantengan las imposiciones que excedan los 30 años, para ser consideradas en una nueva jubilación.

Sobre el particular, cabe advertir que la ley N° 10.986, sobre continuidad de la previsión, tuvo por objeto subsanar la situación producida por la existencia de una multiplicidad de regímenes de seguridad social, estableciendo una modalidad de continuidad entre éstos, sin alterar la legislación que regula a cada uno de ellos.

Así, sus artículos 1°, 2° y 3° permitieron que las personas que tuvieran o recuperaran la calidad de imponentes de una Caja de Previsión que contemple los beneficios de jubilación y montepío o cualquiera de estos beneficios, pudieran hacer reconocer en ellas el tiempo intermedio de su desafiliación que se haya producido en esta Caja u otra en la forma y para los fines que se establecen. Autoriza, asimismo, integrar cotizaciones en los casos que señala y obtener el reconocimiento de períodos intermedios de desafiliación.

El artículo 4° del referido texto legal dispone, en su inciso primero, que el tiempo durante el cual se integren o reintegren imposiciones en conformidad con lo dispuesto en los mencionados preceptos, será computable para todos los efectos legales dentro de la institución de previsión en la cual se encuentre acogido el imponente a la fecha de impetrar los beneficios.

Agrega su inciso segundo, recogiendo principio rector de la Seguridad Social en nuestra legislación, que los derechos de los imponentes se regularán de acuerdo con las disposiciones de la ley orgánica de aquella Caja de Previsión en la cual éstos se encuentren afiliados al momento de ejercitarlos.

A su turno, el inciso tercero del citado artículo 4°, que constituye la regla general en materia de concurrencia, preceptúa que las Cajas de Previsión con régimen de jubilación y montepío, o cualquiera de ellos, concurrirán al pago de los beneficios de los imponentes en proporción a los períodos durante los cuales éstos hubieran hecho o reintegrado imposiciones en ellas. Con todo, la Caja que deba otorgar el beneficio no requerirá ni dará trámite a la concurrencia de otros organismos de previsión cuando los períodos de imposiciones que el solicitante registre en ellas no sean necesarios para el otorgamiento del beneficio ni influyan en la determinación de su monto.

Los incisos cuarto, quinto y sexto del precepto que se analiza fueron incorporados a fin de regular, específicamente, la concurrencia del antiguo Servicio de Seguro Social y de la Sección Tripulantes de la ex Caja de la Marina Mercante Nacional, en las pensiones de jubilación y montepío que otras Cajas de Previsión otorguen a aquellos de sus imponentes que antes hayan estado afiliados a dicho Servicio o Sección, razón por la cual no puede entenderse que establecen la regla general en esta materia, la que se encuentra, como ya se ha expresado, en el inciso tercero del artículo 4° de la ley N° 10.986.

Como puede advertirse, la ley sobre continuidad de la previsión no ha modificado las disposiciones que regulan los regímenes de las Cajas de Previsión integrantes del Antiguo Sistema de Pensiones, sino que constituye una normativa complementaria y aplicable en el otorgamiento de los beneficios previsionales de que se trata, en la medida que resulte necesaria la concurrencia de varias o todas ellas, de modo que si un funcionario ha cotizado sólo en una, no tiene cabida su aplicación.

Siendo ello así, los períodos de afiliación en una Caja de Previsión, perfectamente determinados, que poseen un principio y un fin, no pueden verse cercenados para ser utilizados con fines previsionales, en una Entidad Previsional distinta, criterio que, por lo demás, ha sido invariablemente sostenido por la Superintendencia de Seguridad Social, función traspasada hoy a la Superintendencia de Pensiones.

De este modo, el criterio contenido en el dictamen recurrido en esta oportunidad ha implicado, en último término, el otorgamiento de beneficios previsionales; al permitir el fraccionamiento de lapsos impositivos y la obtención de una nueva pensión sobre la base de cotizaciones que debieron consumirse en la primitiva jubilación.

Ahora bien, tal como lo indica la entidad recurrente, la regulación de las materias de Seguridad Social debe ser objeto de una ley de quórum calificado, conforme lo establece la Constitución Política en sus artículos 19, N° 18; 63, N° 4, y 65, N° 4.

En efecto, el inciso segundo del N° 18 del artículo 19 de la Carta Fundamental dispone que las leyes que regulan el ejercicio del derecho a la seguridad social deben ser de quórum calificado. Por su parte, el artículo 63, N° 4, señala que son materias de ley las relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social y, el artículo 65, N° 4, dispone que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepíos, en su caso, de la Administración Pública y demás organismos que indica.

Como puede advertirse, entonces, el otorgamiento de un beneficio de carácter previsional, como lo es el permitir la división de los períodos de afiliación, con el objeto de lograr una nueva pensión, requiere necesariamente de la existencia de una ley de quórum calificado que así lo permita.

Precisado lo anterior, se debe hacer presente que el artículo 11 del decreto ley N° 3.501, de 1980, preceptúa expresamente que todas las instituciones de previsión existentes a la fecha de vigencia de ese texto legal requerirán de una disposición legal para establecer nuevos beneficios.

En este sentido, debe recordarse que el D.F.L. N° 1.340 bis, de 1930, Ley Orgánica de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, contempla entre sus beneficios, pensiones de jubilación, montepío, seguro de vida y rebaja de cotizaciones, en los casos que indica, pero no la posibilidad de fraccionar períodos impositivos para reservarlos en la obtención de una nueva pensión.

Por su parte, las normas del D.F.L. N° 338, de 1960, que rigen los derechos de desahucio, jubilación y otros beneficios, vigentes en virtud del artículo 13 transitorio de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, ha sido fijado por medio del D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, respecto de los empleados en funciones al 23 de septiembre de 1989, tampoco establecen un derecho como el que se analiza.

Conforme con lo anterior, y tal como se reconoce en el propio dictamen N° 50.631, de 2003, no existe ninguna norma que autorice expresamente para dividir las afiliaciones a fin de reservar determinados lapsos impositivos.

Cabe considerar, asimismo, que la doctrina de la divisibilidad de la afiliación únicamente ha beneficiado a los funcionarios públicos que jubilan en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, quedando excluidos imponentes de ese mismo sistema, como por ejemplo, aquellos trabajadores de Corporaciones Municipales que pudieron mantener esa afiliación en virtud del artículo 4° del D.F.L. N° 1-3063, de 1980, del Ministerio del Interior, que se regulan por normas del sector privado, lo que se traduce en una notoria desigualdad.

Resulta esencial, por otra parte, tener presente también que las cotizaciones efectuadas en organismos previsionales integrantes del Antiguo Sistema de Pensiones no se vinculan con la obtención de determinado beneficio, sino que están destinadas a formar un fondo general público para el financiamiento de las correspondientes prestaciones, por lo que no existe una titularidad directa sobre las sumas enteradas a título de imposiciones.

Siendo ello así, permitir que un cotizante pueda reservar los años de imposiciones que excedan de los 30 años, que le permiten obtener pensión completa, a fin de obtener un nuevo beneficio previsional, reconociéndole una especie de titularidad sobre sus cotizaciones, implica desconocer la naturaleza, finalidad y características del sistema de reparto en que se funda el Antiguo Sistema Previsional.

A mayor abundamiento, es útil recordar que el régimen financiero de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas es el de fondo común o capitalización colectiva y se caracteriza esencialmente porque otorga los beneficios en relación con las necesidades de sus imponentes y es por eso que los aportes se incorporan a un fondo común que sirve para satisfacerlas, sin considerar la cuantía total de ellos.

En este punto, es dable tener en cuenta que la doctrina de la divisibilidad de la afiliación ha ocasionado que se desvirtúen los beneficios establecidos en los artículos 14, letra a), del D.F.L. N° 1.340 bis, de 1930, y 19 de la ley N° 15.386 -que conceden una rebaja de cotizaciones y una bonificación de permanencia, respectivamente-, que favorecen a aquellos cotizantes que cuenten con más de 30 daños de imposiciones y permanecen en actividad, toda vez que ellos han sido instituidos por el legislador precisamente en el entendido que no tendrán otra utilidad las cotizaciones en exceso sobre ese tiempo.

Atendido lo expuesto, es dable reconsiderar el dictamen N° 50.631, de 2003, los pronunciamientos complementarios a éste y todos aquellos que sean contrarios a lo indicado en el presente oficio.

Ahora bien, en este contexto, debe recordarse que los dictámenes de esta Institución Fiscalizadora se limitan a interpretar la ley, fijando su exacto sentido y alcance, por lo que, en principio, su fecha de vigencia es la de la ley interpretada y ésta y el pronunciamiento recaído en ella constituyen en un momento determinado un todo obligatorio para la Autoridad y las personas que se acogen a ella, lo que unido a razones de estabilidad y seguridad jurídica que deben regir las relaciones entre la Administración, sus funcionarios y los particulares, determina que un dictamen que modifica a otro anterior sólo rige para el futuro, sin afectar situaciones y actuaciones acaecidas con anterioridad a su vigencia, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de este origen contenida en los dictámenes N°s. 67.927, de 1963, 11.288, de 1991 y 26.101, de 2002.

Por consiguiente, sin perjuicio de la presente reconsideración, procede que se resguarde la situación de todos aquellos pensionados que se acogieron oportunamente a la doctrina de la divisibilidad de la afiliación, reservando parte de sus imposiciones con el objeto de obtener una nueva jubilación.


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República