Dictamen N° 50635

Texto del dictamen

N° 50.635  Fecha: 31-VIII-2010

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Lo Espejo, mediante el oficio N° 400/45/736, de 2009, solicitando se determine si procede ordenar la desvinculación de un asistente de la educación traspasado a la administración municipal, que optó por mantener su régimen previsional, considerando que al tramitar su jubilación ante el Instituto de Previsión Social, este organismo previsional, mediante el oficio N° 173/nou, de 2009, ha requerido al municipio que decrete el término de la relación laboral respectiva, con indicación de la fecha exacta del cese, para los efectos del pago del beneficio jubilatorio.
Sobre el particular, cumple manifestar, en primer término, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, hasta antes de la modificación introducida por el artículo 15 de la ley N° 18.196, el personal traspasado a las municipalidades desde un organismo o entidad del sector público, podía optar por conservar el régimen previsional al cual se encontraba afecto con anterioridad a ese traspaso, régimen que se mantuvo no obstante la modificación de esa disposición, en virtud de la norma de protección contenida en el artículo 2° transitorio de la citada ley N° 18.196.
A continuación, cabe anotar que el artículo 125° del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, antiguo Estatuto Administrativo, vigente a la época del referido traspaso de personal, constituye una disposición de carácter previsional, que en virtud del aludido derecho a opción, ha mantenido vigencia con posterioridad a la incorporación de esos funcionarios al área municipal y su consiguiente afectación al régimen estatutario contenido en el Código del Trabajo. 
En efecto, el citado artículo 125°, en el inciso primero, previene que en aquellos casos en que el servidor iniciare su expediente de jubilación encontrándose en servicio, dicha jubilación se le pagará a contar del 1° del mes siguiente a la fecha en que el decreto respectivo quede totalmente tramitado, data en que, simultáneamente cesará en el desempeño de sus funciones, conservando hasta ese momento el derecho al pago de todas las remuneraciones y asignaciones correspondientes al cargo.
De esta manera, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 3.849 y 44.518, ambos de 1988, ha sostenido que tratándose de un funcionario municipal sujeto al Código del Trabajo, que conservó su régimen previsional, tiene derecho a percibir su jubilación a contar del 1° del mes siguiente en que quede totalmente tramitado el correspondiente decreto dictado por la pertinente entidad previsional -en la actualidad, el Instituto de Previsión Social-, que le conceda dicho beneficio pecuniario, acto administrativo que, a la vez, causa el cese de funciones del servidor, por disposición expresa del comentado artículo 125°. 
En otras palabras, la circunstancia que la preceptiva jurídica haya permitido al funcionario traspasado a la administración municipal, optar por mantener el régimen previsional a que se encontraba sujeto a dicha época, trae como consecuencia que el otorgamiento de jubilación conlleve asimismo su desvinculación, precisamente a contar de la fecha de percepción de dicho beneficio y, por ende, respecto de él, su obtención constituye una causal de término de la relación laboral adicional a las contempladas en el Código del Trabajo (aplica criterio contenido en los ya mencionados dictámenes N°s 3.849 y 44.518, ambos de 1988). 
En consecuencia, cumple esta Contraloría General con concluir que a los asistentes de la educación que fueron traspasados a la administración municipal y que mantuvieron su régimen previsional, les es aplicable el artículo 125° del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, en cuya virtud el otorgamiento de jubilación por el Instituto de Previsión Social ocasiona, además, el término de la relación laboral desde la data de pago de la correspondiente pensión de jubilación.
Reconsidérase el dictamen N° 10.251, de 2005.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República