Dictamen N° 37456

Texto del dictamen

N° 37.456   Fecha :  07-VII-2010
Mediante las presentaciones de la referencia, doña Francia Lagos Barlari, en representación de la Unión Nacional de Educadores y Escuelas Especiales de Chile A.G., consulta sobre la legitimidad y validez del instructivo contenido en Oficio ORD. N° 480, de 2009, del Subsecretario de Educación, por el cual se ha informado a los sostenedores de establecimientos de educación especial diferencial que el Ministerio de Educación, a través de universidades chilenas contratadas al efecto, procederá a analizar y verificar el diagnóstico de aquellos alumnos que den origen a la subvención correspondiente a las categorías de necesidades educativas especiales de carácter transitorio y de educación especial diferencial, por carecer del debido sustento legal que lo autorice para delegar dicha facultad de fiscalización. Agrega que el citado acto vulnera las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19, N°s. 4 y 5 de la Constitución Política de la República, toda vez que la información que deberá proporcionarse a los profesionales pertenecientes a las universidades contratadas es de carácter privado e inviolable. Por último, solicita que se requiera a la aludida secretaría, copia íntegra de los eventuales contratos suscritos con las universidades en esta materia.
Por su parte, el Ministerio de Educación expresa que para ingresar a la educación especial, los alumnos deben ser sometidos a una evaluación completa que permita definir el tipo de discapacidad, grado de severidad de ella y cuáles son los requerimientos de apoyo que ellos necesitan. Sólo una vez acreditadas las necesidades especiales de los alumnos, el establecimiento respectivo puede impetrar la subvención educacional especial correspondiente, según la modalidad educativa de que se trate. Añade que el Ministerio de Educación es el encargado de fiscalizar que el diagnóstico de los alumnos sea el correcto, que haya sido ejecutado por un profesional idóneo y con las pruebas e instrumentos que la normativa indica. 
En cuanto al fundamento legal que le permite celebrar convenios con determinadas universidades para ejecutar las acciones antes mencionadas, señala que éste se encuentra en la ley de presupuestos del sector público para el año 2009, aplicable al momento de la dictación del acto reclamado, específicamente en la glosa 05 de la Partida 09, Capítulo 01, Programa 21, Subtítulo 24, Item 03, asignación 533, denominada “Evaluación del Diagnóstico establecido en los incisos 2° al 7° del Art. 9°, y el Art. 9 bis, DFL (Ed.) N° 2, de 1998”, norma que se origina debido a la falta de personal propio especializado y suficiente para realizar dichas actividades de control a nivel nacional.



Sobre el particular, es menester considerar que los incisos segundo a séptimo del artículo 9° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, definen lo que se entiende por necesidades educativas especiales de carácter transitorio e indican que el reglamento determinará los requisitos, instrumentos o pruebas diagnósticas para establecer los alumnos que se beneficiarán con dicha subvención, enunciando el procedimiento aplicable y la sanción para aquel profesional que efectúe diagnósticos con clara intención fraudulenta destinada a obtener la subvención, aplicándose también estas normas respecto de los diagnósticos de los alumnos que den origen a la subvención de educación especial diferencial.
A su vez, el artículo 9 bis del aludido decreto con fuerza de ley contempla el incremento de la subvención establecida respecto de aquellos alumnos con discapacidad visual, auditiva, disfasia severa, trastorno autista, deficiencia mental severa o con multidéficit que, de acuerdo a sus necesidades educativas especiales, deban ser atendidos en cursos de no más de ocho estudiantes.
Por su parte, la letra b. del artículo 2. del reglamento a que se alude precedentemente -decreto N° 170, de 2009, del Ministerio de Educación, que Fija Normas para Determinar los Alumnos con Necesidades Educativas Especiales que serán Beneficiarios de las Subvenciones para Educación Especial-, define lo que se entiende por evaluación diagnóstica, señalando que ella constituye un proceso de indagación objetivo e integral realizado por profesionales competentes, que consiste en la aplicación de un conjunto de procedimientos e instrumentos de evaluación que tienen por objeto precisar, mediante un abordaje interdisciplinario, la condición de aprendizaje y de salud del o la estudiante y el carácter evolutivo de éstas. Esta evaluación debe cumplir con el propósito de aportar información relevante para la identificación de los apoyos especializados y las ayudas extraordinarias que los estudiantes requieren para participar y aprender en el contexto escolar.
En cuanto al profesional competente, el artículo 15 del aludido texto reglamentario, previene que es aquél idóneo que se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Profesionales de la Educación Especial para la Evaluación y Diagnóstico, precisando el artículo 16 quiénes serán considerados en esa categoría respecto de las diversas discapacidades que la misma norma señala. 
A su turno, el inciso primero del artículo 55 del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, dispone que corresponderá al Ministerio de Educación velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones de dicha ley y su reglamento. En ese mismo sentido, el artículo 15 de la ley N° 18.956, indica que corresponderá a las Secretarías Regionales Ministeriales, entre otras, todas las funciones y atribuciones que las normas legales disponen, especialmente en materias técnico-pedagógicas y de inspección y control de subvenciones, siendo dable agregar que su artículo 18 establece que dicha secretaría regional podrá convenir con personas jurídicas de derecho público o privado con idoneidad técnica comprobada la realización de alguna de las actividades relacionadas con las funciones de asesoría o información técnico-educacional que sean de competencia de dicho ministerio. 
Ahora bien, para el efectivo cumplimiento de las obligaciones de control y fiscalización antes señaladas, las leyes de presupuestos del sector público, para el año 2009 y 2010, contemplaron en la Partida 09, Capítulo 01, Programa 21, Subtítulo 24, Item 03, asignación 533, denominada “Evaluación del Diagnóstico establecido en los incisos 2° al 7° del Art. 9°, y el Art. 9 bis, DFL (Ed.) N° 2, de 1998”, la glosa 05, que indica: “Recursos para que en el marco de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 55 del DFL N° 2, de Educación, de 1998, el Ministerio de Educación celebre convenios con las universidades que cuenten con las especialidades y los profesionales pertinentes, para que ellas, en representación del Ministerio de Educación, analicen y verifiquen el diagnóstico de alumnos calificados con trastorno o discapacidad que demanda necesidades educativas especiales de carácter transitorio y asimismo el diagnóstico de alumnos que perciban la subvención de educación especial diferencial. Al respecto, dichas universidades emitirán un informe técnico que le permita al Ministerio de Educación cumplir con lo señalado en el inciso primero del artículo 55 del cuerpo legal citado”.
De lo expuesto fluye, por una parte, que el aludido Oficio Ord. N° 480, de 2009, se ajusta a la normativa legal aplicable, particularmente aquella contenida en los artículos 55 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998 y 15 de la ley N° 18.956, antes mencionados, pues informa a los sostenedores involucrados la manera en que el Ministerio de Educación dará cumplimiento a las obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone respecto de la fiscalización y control de las subvenciones que debe otorgar y, por la otra, que de manera complementaria las leyes de presupuestos del sector público para los años 2009 y 2010, a través de la glosa antes citada, le han permitido convenir con las universidades que cumplan con los requisitos que dichas leyes exigen, para que ellas, en representación de la aludida Secretaría de Estado, analicen y verifiquen el diagnóstico de aquellos alumnos que dan origen a la subvención de que se trate.
Sobre la presunta vulneración de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19, N°s. 4° y 5° de la Constitución Política de la República, que implicaría la entrega de información a los profesionales pertenecientes a las universidades contratadas, cabe tener presente que dichas garantías se refieren, la primera, al derecho que se reconoce a toda persona al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y la segunda, a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, por lo que sólo resultaría aplicable, en la especie, la contenida en el numeral 4°.
En relación con este último derecho, resulta necesario señalar que, si bien el artículo 20 del decreto N° 2.057, de 1979, del Ministerio de Educación, que Fija Normas sobre Calendario Escolar, Trabajo Escolar y Desburocratización de las Actividades del Ministerio de Educación Pública, prohíbe a los Jefes de Establecimientos dar, a los diferentes niveles del Ministerio de Educación Pública, o a cualquiera entidad pública o privada, funcionario o simple particular, cualquiera de los documentos, antecedentes o datos estadísticos a que se refieren los artículos 17 y 18 del mismo instrumento, relativos a la información que debe ser entregada por los establecimientos educacionales en los meses de junio y diciembre de cada año -con las excepciones que las mismas disposiciones determinan-, ellas deben armonizarse con la normativa vigente que rige la materia en particular.
En ese entendido, la letra f) del artículo 2° de la ley N° 19.628, Sobre Protección de la Vida Privada, dispone que, para los efectos de dicha ley, se entenderá por datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables, agregando la letra g), que se entenderá por datos sensibles a aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. 
Por su parte, el artículo 4° de la mencionada ley señala que el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando la propia ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello. Enseguida, los datos sensibles, siendo una categoría de datos personales, se rigen por el artículo 10 del referido texto normativo, conforme al cual no pueden ser objeto de tratamiento, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares. 
En ese mismo sentido, el Título IV de la citada ley, denominado “Del tratamiento de datos por los organismos públicos”, preceptúa en su artículo 20, que el tratamiento de datos personales por parte de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas que la misma ley establece, en cuyo caso, no será necesario el consentimiento del titular. Pues bien, ello es lo que acontece en la situación de la especie, en donde, por mandato legal, el Ministerio de Educación, a través de sus profesionales o por la vía de la contratación de universidades, podrá requerir la información relativa a datos personales o sensibles que sirvan de antecedente para el otorgamiento de la subvención estatal correspondiente a las categorías de necesidades educativas especiales de carácter transitorio y de educación especial diferencial, sin que ello implique una vulneración de la garantía constitucional establecida en el artículo 19, N° 4°, de la Carta Fundamental, por constituir dicha información un elemento esencial necesario para el cometido encargado, en esta oportunidad, a las universidades (aplica dictamen N° 32.607, de 2009).
En mérito de las disposiciones legales analizadas y de las consideraciones expuestas, cabe concluir que el Oficio ORD. N° 480, de 2009, del Subsecretario de Educación, se ajusta a derecho.
Por último, y en lo pertinente a la solicitud de copia de los contratos celebrados entre el Ministerio de Educación y las universidades chilenas, se adjunta copia de los decretos N°s 304, 306 y de los decretos exentos N°s 1.755, 1.800, 1.673, 1.567 y 1.649, todos ellos de 2009, del Ministerio de Educación, que aprueban los convenios celebrados con las siguientes universidades: Andrés Bello, Mayor, de Chile, San Sebastián, de Valparaíso, de Talca y de La Frontera, respectivamente, sobre servicio de análisis y verificación del diagnóstico de ingreso de alumnos que reciben la subvención de la educación especial.
No obstante lo anterior, cumple con hacer presente que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 7°, letras e), f) y g) de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2° de la misma ley, entre ellos el Ministerio de Educación, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, entre otros, los antecedentes relativos a las contrataciones para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo, las transferencias de fondos públicos que efectúen y los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros, debiendo ser actualizados, al menos, una vez al mes, lo que a la fecha no ha ocurrido en el caso examinado. 

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República