Dictamen N° E46019

Texto del dictamen

Nº E46019                               Fecha: 26-X-2020

La I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación de don Iván Gajardo Calderón, exconcejal de la Municipalidad de Macul, por la que reclama que no se ha dado cumplimiento al dictamen N° 25.294, de 2018, de esta Entidad Fiscalizadora. A su turno, dicho municipio informa que instruyó el procedimiento de invalidación ordenado en aquel pronunciamiento, resolviendo a su término mantener la vigencia del decreto alcaldicio N° 3.480, de 2016, de ese origen.

Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880, reconoce la facultad de la autoridad administrativa para invalidar, de oficio o a petición de parte, los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del instrumento respectivo.

Precisado lo anterior, y en atención al control amplio de legalidad que le encomienda el artículo 98 de la Constitución Política de la República a esta Contraloría General, para pronunciarse acerca de la sujeción al principio de juridicidad respecto de las decisiones administrativas de las entidades sometidas a su fiscalización, entre las que se encuentra la Municipalidad de Macul, corresponde analizar el procedimiento de invalidación realizado por aquella última.

Al respecto, es útil recordar que el citado dictamen N° 25.294, de 2018, fue evacuado a raíz de una presentación del recurrente, señor Iván Gajardo Calderón, relacionada con la juridicidad del decreto alcaldicio N° 3.480, de 2016, mediante el cual el actual alcalde de la Municipalidad de Macul invalidó el decreto alcaldicio N° 215, del último año aludido, emitido por la anterior jefatura alcaldicia, que declaró la vacancia del cargo del director de control, don Arturo Molina Zamora, por la causal contemplada en el artículo 147, letra c), de la ley N° 18.883, esto es, por calificación en Lista N° 4, de Eliminación. En específico, en lo relativo a la procedencia de que el órgano comunal pagara a aquel funcionario las remuneraciones que dejó de percibir después del cese, toda vez que no prestó servicios en dicho período.

El mencionado pronunciamiento manifestó, en lo que importa, que el legislador, al establecer en el inciso segundo del artículo 29 de la ley N° 18.695, que el director de control solo puede ser removido por las causales de cese aplicables a los funcionarios municipales, se refiere a que cuando aquella jefatura incurra en una infracción a sus deberes y obligaciones generales como servidor municipal, susceptible de afectar su responsabilidad administrativa, su vínculo estatutario podrá terminar -únicamente-, por aplicación de la medida de destitución, a consecuencia de un procedimiento disciplinario llevado a cabo por el ente edilicio.

Ello no implica -como entendió el municipio al dictar el decreto alcaldicio N° 3.480, de 2016-, que para aplicar cada una de las causales de cese contempladas en el artículo 144 de la ley N° 18.883, se requiera de la tramitación previa de un sumario administrativo, pues dichas causales son independientes entre sí, y se sujetan a exigencias y regulaciones establecidas expresamente por el legislador para cada una de ellas.

De esta forma, y dado que, conforme a las razones jurídicas recién expuestas, el decreto alcaldicio N° 215, de 2016, de la Municipalidad de Macul, no adolecía de vicios que ameritaran dejarlo sin efecto mediante la emisión de su similar N° 3.480, del mismo año, este Organismo Fiscalizador resolvió a través del aludido dictamen N° 25.294, de 2018, que dicha entidad edilicia debía instruir un procedimiento de invalidación de aquel último acto.

Pues bien, se aprecia que el decreto alcaldicio N° 2.233, de 2019, que resolvió el procedimiento de invalidación que nos ocupa, se fundó en el supuesto erróneo de la necesidad de instruir un sumario administrativo para disponer el cese del director de control, lo que no se ajusta a derecho.

Sin perjuicio de ello, es pertinente puntualizar que acorde con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 56.391, de 2008, y 53.529, de 2015, cuando esta Contraloría General se ha pronunciado acerca de un determinado acto, ordenando que se instruya un procedimiento invalidatorio con el objeto de subsanar vicios de legalidad, no es atendible pretender que dicha regularización no pueda llevarse a efecto por haber transcurrido el término a que se refiere el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880, máxime si aquella se instruyó dentro de plazo, como ocurrió en la especie.

En efecto, el precitado dictamen N° 25.294, fue emitido el 8 de octubre de 2018, esto es, faltando más de dos meses para el cumplimiento de los dos años previstos en el artículo 53 de la ley N° 19.880, en circunstancias que el procedimiento de invalidación analizado se afinó por el citado decreto alcaldicio N° 2.233, de 2019, el 19 de agosto de este último año, excediendo el plazo aludido.

Al respecto, conviene recordar que la obligatoriedad de los dictámenes es pura y simple, sin que proceda someterla a plazo o condición alguna, por lo que sustentar un criterio diverso supondría que la eficacia de los pronunciamientos y el control de la Administración que estos traducen, quedarían entregados a la diligencia del órgano de que se trate y a su cumplimiento dentro de determinado lapso, lo que no resulta admisible.

Por lo tanto, la Municipalidad de Macul deberá reabrir el procedimiento invalidatorio del decreto alcaldicio N° 3.480, de 2016, toda vez que su tramitación adoleció de vicios de legalidad que le restan validez, dictando a continuación un nuevo acto terminal que lo resuelva con arreglo a derecho, de lo cual informará a la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.

Saluda atentamente a Ud.,


JORGE BERMÚDEZ SOTO
Contralor General de la República