Dictamen N° 40080

Texto del dictamen

N° 40.080 Fecha: 27-VII-2009

La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido la presentación de doña Denisse Oliva Fuentealba, quien solicita se determine si le resulta aplicable la modificación introducida por la ley N° 20.261 al artículo 10 de la ley N° 19.664, para efectos de postular a los programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezca el Servicio o el Ministerio de Salud.

Manifiesta la recurrente que en virtud de la citada reforma legal los profesionales de la salud que señala, sólo podrán postular a dichos programas de especialización o perfeccionamiento "hasta el sexto año de permanencia en la Etapa de Destinación y Formación", agregando que al momento de la entrada en vigencia de la nueva normativa, ella se encontraba en séptimo año de dicho ciclo, por lo que de serle aplicable tal enmienda, estaría imposibilitada de acceder al beneficio en comento, lo cual afectaría su derecho adquirido a participar en los referidos programas y generaría una discriminación arbitraria respecto de aquellos profesionales que llevan más de seis años en la etapa mencionada.

Requerido su informe, mediante oficio N° 960, de 2009, el Ministerio de Salud manifiesta que la modificación de que se trata rige desde la época de su entrada en vigencia, careciendo dicha Secretaría de Estado de facultades interpretativas para postergar su aplicación o llenar un vacío respecto de aquellos profesionales que se encuentran en la situación que afecta a la peticionaria y que sólo el legislador pudo prever mediante la dictación de una disposición transitoria específica.

Al respecto, cabe señalar que el inciso primero del artículo 10 de la ley N° 19.664 -que establece normas especiales para profesionales funcionarios que indica de los servicios de salud-, previene, en lo que interesa, que los profesionales funcionarios que pertenezcan a la Etapa de Destinación y Formación, ingresados a través del proceso de selección establecido en el artículo 8°, gozarán de igualdad de oportunidades para acceder a los programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezca el Servicio o el Ministerio de Salud.

A su turno, el N° 4, del artículo 5° de la ley N° 20.261 -publicada en el Diario Oficial de 19 de abril de 2008-, modificó el referido inciso primero del artículo 10, entre otros aspectos y en lo que interesa, agregando la siguiente oración: "Con todo, estos profesionales sólo podrán postular hasta en el sexto año de permanencia en dicha Etapa.".

Como puede apreciarse, la modificación introducida por la ley N° 20.261 al inciso primero del artículo 10 de la ley N° 19.664, tuvo por finalidad establecer una limitación en cuanto a la época en que los profesionales que indica, entre los cuales se encuentra la interesada, pueden acceder a los programas de perfeccionamiento o especialización que ofrezca el Servicio o el Ministerio de Salud, consistente en que dichas personas sólo podrán postular a ellos hasta el sexto año de permanencia en la Etapa de Destinación y Formación.

Por consiguiente, a partir de la vigencia de dicha modificación legal, esto es, el 19 de abril de 2008 -época de su publicación en el Diario Oficial-, sólo podrán participar en el proceso de postulación que esa preceptiva establece, los profesionales que, cumpliendo los demás requisitos legales, se encuentren hasta en sexto año de permanencia en la mencionada Etapa.

Ahora bien, en lo que respecta a la situación de la peticionaria, quien, como lo indica en su consulta, se encontraba en séptimo año del referido ciclo al momento en que comenzó a regir el límite de seis años para postular a los concursos de que se trata, cabe señalar que mal podría entenderse que tendría un derecho adquirido a concursar, el cual no podría ser afectado por una norma jurídica posterior, toda vez que en armonía con lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en el dictamen N° 14.884, de 1998, en el sector público el derecho a gozar de un determinado beneficio se encuentra subordinado a la existencia de una ley vigente que lo instituya y, en la situación de la especie, que autorice expresamente su postulación.

Por consiguiente, y concordando con lo manifestado por el Ministerio de Salud, cabe señalar que la nueva exigencia para participar en el proceso de selección en comento, establecido por la norma legal en referencia, rige in actum, vale decir, desde su entrada en vigencia, de manera que con anterioridad a la modificación del régimen jurídico que se examina, los profesionales de la salud sólo tenían una mera expectativa a participar en el proceso de selección respectivo y no un derecho adquirido como alega la interesada.

Concuerda lo expuesto con lo señalado por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 16 de julio de 1982 (Rol N° 12), en la cual se recoge lo manifestado por la doctrina en el sentido que el funcionario público está afecto a un régimen estatutario de derecho público, que es preestablecido unilateral y objetivamente por el Estado, por lo que el legislador, a iniciativa del Presidente de la República, según sean las circunstancias generales del país, está facultado por la propia Constitución para modificarlo.

La conclusión anterior se encuentra, asimismo, acorde con la historia fidedigna de la citada ley N° 20.261, en la cual aparece que el propósito que se tuvo en vista con la modificación en estudio fue, precisamente, que los profesionales de la salud a que se refiere completen sus estudios de especialización y formación mediante el sistema de becas que establece, durante su desempeño en la Etapa de Destinación y Formación, lo que concuerda con el nuevo inciso segundo que dicho texto normativo agregó al artículo 6° de la referida ley N° 19.664, precepto según el cual el Director de cada Servicio de Salud podrá autorizar, excepcional y fundadamente, una prórroga de dos años de los contratos de los profesionales funcionarios que al noveno y último año de permanencia en la Etapa de Destinación y Formación aún se encuentren cumpliendo un programa de especialización. (Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, de fecha 17 de enero de 2008. Boletín N° 4.361-11 ).

Finalmente es del caso agregar, que cuando el legislador ha querido disponer un período de vacancia para la entrada en vigencia de un nuevo régimen jurídico, lo ha establecido de manera expresa, como ocurrió precisamente con el artículo primero transitorio de la citada ley N° 20.261, que prescribió que los artículos 1° y 2° -que establecen como requisito de ingreso a los cargos o empleos que señala, el rendir un examen único nacional de conocimientos de medicina-, entrarán en vigencia a contar del año siguiente a la fecha de publicación de esa ley en el Diario Oficial.

Atendido lo expuesto, no cabe sino concluir que a la peticionaria le resulta aplicable lo dispuesto en la ley N° 20.261 desde el momento de su entrada en vigencia y, por consiguiente, a partir de esa data, no puede postular a los programas de perfeccionamiento o especialización a que se refiere el artículo 10 de la ley N° 19.664, puesto que esa posibilidad sólo beneficia a los profesionales de la salud que se desempeñan hasta en el sexto año de la Etapa de Destinación y  Formación respectiva, requisito que según indica, no cumple en la actualidad.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República