Dictamen N° 17971

Texto del dictamen

N° 17.971 Fecha: 8-IV-2009

Doña Jessica González Soto, en representación de don Jaime Ramírez Valenzuela, solicita un pronunciamiento de esta Contraloría General, respecto de la medida adoptada por la Dirección General de Aguas al proponer a su representado la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas en calidad de provisional, en circunstancias de que, a su juicio, debería otorgarse en forma definitiva.

Al efecto, explica, en síntesis, que los fundamentos que hace valer la Dirección General de Aguas para otorgarle un derecho en calidad de provisional le son inoponibles, pues consideró la resolución N° 286, de 2005, de la referida Dirección, que declaró área de restricción en varias de las zonas acuíferas de la Región Metropolitana, entre las que se encuentra la zona de Lampa, donde se ubica el pozo desde el cual se capta el elemento, acto administrativo que le sería inaplicable ya que su solicitud es de agosto del año 2000, es decir, anterior a la dictación de la mencionada resolución.

Además, acota que su solicitud tenía por finalidad regularizar la situación de sus derechos de aprovechamiento.

Requerida de informe, la Dirección General de Aguas de la Región Metropolitana expresa que la pertinente solicitud de derecho de aprovechamiento fue ingresada con data 31 de agosto de 2000 y que, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código del ramo, el servicio procedió a estudiar la disponibilidad sustentable de agua para constituir el derecho de aprovechamiento requerido y se estableció que no era procedente acceder a la solicitud en los términos planteados, por lo que, atendida la citada resolución N° 286, cabía denegar el derecho o constituirlo de manera provisional. No obstante, esta última modalidad, que le fue comunicada al peticionario mediante oficio N° 1.962, de 2006, no fue aceptada por él, por cuyo motivo, finalmente, procedió a denegar la precitada petición mediante la resolución exenta N° 1.232, de 2007, de la Dirección General de Aguas de la Región Metropolitana.

Además, advierte que la solicitud en comento no constituía, de conformidad con el artículo 2° transitorio, del referido Código, una regularización del respectivo derecho, pues ese procedimiento se refiere a derechos inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares, presupuestos que no concurrían en la especie, sino que se trataba de la petición de un derecho nuevo, nunca antes inscrito.

Agrega que la resolución N° 286, de 2005, se dictó en conformidad a la modificación del Código de Aguas dispuesta por ley N° 20.017, y fue publicada en el Diario Oficial el 1 de octubre de ese año.

Sobre el particular, es necesario consignar que esta Entidad de Control, en sus dictámenes N°s. 46.921, 53.164, 58.910, todos de 2006, 44.595 y 55.815, ambos de 2007, ha señalado que no resulta procedente hacer aplicable la resolución N° 286, citada, a las solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas presentadas con anterioridad a su fecha de vigencia, pues eso implicaría darle efecto retroactivo.

Ahora bien, en virtud de lo planteado por el recurrente y lo manifestado por la autoridad administrativa, se ha determinado efectuar un nuevo estudio acerca de esta materia.

Para tal fin, cabe tener presente, en primer término, que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° del Código del ramo las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del mismo cuerpo jurídico.

El artículo 6° define el referido derecho, señalando que es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad con las reglas que prescribe este Código. El inciso segundo prevé que el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.

El artículo 20, inciso primero, del mismo Código, precisa que el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción.

A su vez, el artículo 22 indica que la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre las aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3°.

De la normativa transcrita, se advierte que las aguas son bienes nacionales de uso público y, por ende, no son susceptibles de apropiación privada, y que el derecho de aprovechamiento sobre ellas es un derecho real que se constituye originariamente por acto de autoridad, conforme a un procedimiento administrativo complejo, que se inicia con la solicitud correspondiente y concluye cuando el funcionario competente dicta una resolución, constituyendo el derecho conforme a la potestad reglada entregada a la Administración, la cual debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.

Siendo ello así, conforme a la regla básica para la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas, contenida en el artículo 22 del Código del ramo, la autoridad constituirá el derecho sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, velando porque no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros.

El mismo texto establece, respecto de las aguas subterráneas -en sus artículos 59 y siguientes- mecanismos legales especiales para resguardar los derechos de terceros y también para proteger el acuífero, como son la fijación de áreas de protección para cada uno de los pozos, reducción temporal del ejercicio de los derechos, declaración de zonas de prohibición para nuevas explotaciones y la declaración de zonas de restricción.

En ese ámbito, el artículo 65 del Código de Aguas, al regular las áreas de restricción considera como tales aquellos sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común en los que exista riesgo de grave disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en él. Añade, en su inciso segundo, que cuando los antecedentes sobre la explotación del acuífero demuestren la conveniencia de declarar área de restricción de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, la Dirección General de Aguas, deberá así decretarlo. Esta medida también podrá ser declarada a petición de cualquier usuario del respectivo sector, si concurren las circunstancias que lo ameriten.

Es pertinente consignar que lo anterior no obsta a que dicho Servicio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 del citado cuerpo legal, otorgue nuevos derechos de aprovechamiento dentro del área restringida, pero bajo la modalidad de provisional, quedando incluso afectos a la limitación de que la Administración los deje sin efecto cuando constate que con su explotación se han ocasionado perjuicios a los derechos ya constituidos.

Por otra parte tales derechos pueden transformarse en definitivos, según lo indica el artículo 67, una vez transcurridos cinco años de ejercicio efectivo en los términos concedidos y siempre que los titulares de derechos definitivos no reclamen haber sufrido daños y así lo disponga la Dirección General de Aguas.

En este contexto, en ejercicio de las facultades referidas y sobre la base de una apreciación de los antecedentes respectivos, cuya ponderación le compete, la Dirección General de Aguas procedió a dictar la resolución N° 286, citada, declarando área de restricción, entre otros, el sector hidrogeológico Lampa de la provincia de Chacabuco.

Precisado lo anterior, cabe referirse a la incidencia que tiene dicha resolución en aquellas solicitudes de derecho de aprovechamiento que se encontraban pendientes a la época de su entrada en vigencia, como ocurre en la especie.

Al respecto, se debe tener presente que el artículo 49 de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, dispone que los actos administrativos publicados en el Diario Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia.

Enseguida, procede consignar que la jurisprudencia invariable de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 23.596, de 1984, 16.824, de 1987, 9.396, de 1991, 14.716 y 18.282, ambos de 1992, 14.236, de 2000, 27.132, de 2001, 41.005, de 2002, y 77, de 2003, ha tenido oportunidad de precisar que las normas de derecho público rigen in actum, lo que significa que las mismas afectan a aquellas situaciones comprendidas en el ámbito de sus regulaciones, salvo que se prevea en ellas una fecha especial de vigencia, o contenga disposiciones en contrario, lo que no ocurre en la especie.

De este modo, en general, si se dispone una declaración de área de restricción, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de considerarla -con los efectos que la normativa legal asigna a esa declaración- en los procedimientos constitutivos de derechos de aprovechamientos que se vean afectados por la misma y en los que no se haya dictado la resolución que otorga el respectivo derecho.

En la situación que se examina, si bien la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas que motiva la consulta de que se trata se presentó con anterioridad, la decisión administrativa sobre dicha petición debe ajustarse a lo dispuesto en la resolución N° 286, de 2005, de la Dirección General de Aguas, que declaró área de restricción la zona de Lampa en que ella recaía, toda vez que a la fecha de su vigencia la interesada sólo tenía pendiente una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, la cual, por sí misma, no otorga prerrogativa alguna a su titular, quien únicamente tiene la expectativa de obtener una decisión favorable de la Administración en caso de que se cumpla con todas las condiciones y requisitos previstos por el ordenamiento jurídico que le resulta aplicable.

Conforme a lo antes expuesto, se ajustó a la normativa pertinente lo obrado por el Servicio al determinar que no era procedente acceder a la solicitud del interesado en los términos planteados, por lo que cabía denegar el derecho o constituirlo de manera provisional, modalidad esta última que no fue aceptada por el peticionario, por cuyo motivo, finalmente, se procedió a denegar la precitada petición mediante la resolución N° 1.232 de 2007, de la Dirección General de Aguas de la Región Metropolitana, ateniéndose a lo consignado en el precitado artículo 66 del Código del Ramo.

Por último, en lo que atañe a la eventual regularización del derecho de aprovechamiento a que alude la recurrente, es necesario consignar que -contrariamente a lo expresado por la Dirección de Aguas de la Región Metropolitana- el artículo 2°, transitorio, del Código de Aguas, contempla dos situaciones diferentes. En efecto, el inciso primero se refiere a los derechos de aprovechamiento inscritos que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrada en vigencia el Código y el inciso segundo a aquéllos que nunca han sido inscritos. En ambos casos se debe dar cumplimiento a los requisitos que el mismo precepto señala.

En la especie, analizada la solicitud presentada por don Jaime Ramírez Valenzuela, es posible constatar que ella tiende a que se le constituya un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas en los pozos que indica, sin que invoque para tales efectos el mencionado precepto transitorio y el cumplimiento de los requisitos que el mismo contempla, motivo por el cual su petición no puede ser considerada como una regularización, Además, el requerimiento fue tramitado conforme a las normas permanentes del Código de Aguas, sin que el interesado formulara algún reclamo sobre dicho proceder.

En mérito de lo antes expuesto, es menester concluir que la negativa de la Dirección General de Aguas de otorgar derechos de aprovechamiento en calidad de definitivos fundada en la declaración de área de restricción dictada con posterioridad a la presentación de la pertinente solicitud, y mientras ésta se encontraba pendiente, se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 66 del Código de Aguas.

Reconsidérase el criterio contenido en los dictámenes N°s 44.787, de 2002, 46.921, de 2006, 53.164, de 2006, 58.910, de 2006, 44.595, de 2007 y 55.815, de 2007 y toda jurisprudencia contraria al presente pronunciamiento,