Dictamen N° 9499

Texto del dictamen

N° 9.499 Fecha: 25-II-2009

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chile, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de la inhabilidad invocada por un funcionario de su dependencia que fue designando como instructor en la investigación sumaria que indica.

Expresa, que el empleado -quien se desempeña en la Unidad de Auditoría Interna de la Dirección Nacional de ese Servicio­ solicitó dejar sin efecto su designación, fundado en las instrucciones contenidas en el oficio ordinario (CAIGG) N° 175-06, del Auditor General de Gobierno, según las cuales los Auditores Ministeriales, Regionales y que se desempeñen en las Unidades de Auditoría Interna de los servicios, no deberían desempeñar funciones de carácter sumarial.

Agrega, que en la ley N° 18.834 no se contempla la causal invocada, razón por la cual, solicita un pronunciamiento a este Organismo de Control en orden a determinar si es pertinente dejar sin efecto la resolución mediante la cual el empleado fue designado investigador o si por el contrario corresponde desestimarla, con la consiguiente obligación para el funcionario de sustanciar la investigación asignada por la jefatura del servicio.

Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término, que tal como lo ha sostenido una reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control -contenida entre otros, en los dictámenes N°s 13.112, de 2001 y 31.025, de 2005-, las investigaciones sumarias así como los sumarios administrativos son procesos reglados que constituyen el medio idóneo con que cuenta la Administración para hacer efectiva la responsabilidad del servidor público que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios, aplicable a todos los servicios regidos por la normativa legal que los regula.

Al respecto, conviene recordar que la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda -aplicable en la especie-, regula en su artículo 129 los requisitos que debe reunir el fiscal para ser nombrado válidamente como tal.

A su vez, el artículo 133 del referido cuerpo estatutario contempla, en lo que interesa, las causales de recusación que los inculpados pueden formular respecto del fiscal que haya sido designado para sustanciar un proceso disciplinario. Por su parte, el artículo 134, inciso tercero, del mismo cuerpo legal prescribe, también en lo pertinente, que el fiscal podrá declararse implicado por alguna causal de las mencionadas en el artículo 133 o por algún otro hecho que a su juicio le reste imparcialidad.

De esta forma, del tenor expreso de las normas aludidas aparece que los hechos que el propio instructor puede aducir como causales de implicancia deben referirse, exclusivamente, a la carencia de la neutralidad necesaria para conducir objetivamente la investigación a la luz de las exigencias del debido proceso.

Precisado lo anterior, es útil señalar que el nombramiento de un servidor público como investigador o fiscal de un proceso sumarial por parte de la autoridad a quien corresponde la potestad disciplinaria, configura un cometido funcionario cuya observancia es obligatoria de conformidad a lo dispuesto en el artículo 61, de la ley N° 18.834, de tal suerte que su incumplimiento puede comprometer la responsabilidad administrativa del funcionario designado, tal como se ha precisado por este órgano de Control mediante el oficio N° 46.540, de 2003. Todo ello, a menos que opere alguna de las causales de implicancia o recusación contempladas en la aludida ley y así lo declare la autoridad respectiva.

En este sentido, y en armonía con lo manifestado, entre otros, en los oficios N°s 14.835, de 1993, 13.112 de 2001 y 31.025, de 2005, de esta Contraloría General, las causales que inhabilitan a un funcionario para actuar como fiscal son de derecho estricto, por lo que no cabe hacerlas extensivas a otras situaciones que no estén expresamente descritas en la ley, de tal suerte que, la aludida instrucción contenida en el oficio ordinario (CAIGG) N° 175-06, del Auditor General de Gobierno, no puede considerarse una causal de implicancia, puesto que una interpretación en tal sentido significaría vulnerar el principio de jerarquía normativa que estructura nuestro ordenamiento jurídico.

Ello, por cuanto conforme lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General, entre otros, en el dictamen N° 52.067, de 2003, las instrucciones o circulares no poseen el carácter de norma legal, sino que constituyen orientaciones para encausar las facultades que poseen los diversos organismos públicos.

En mérito de lo precedentemente expuesto, cabe concluir que el argumento esgrimido por el funcionario designado investigador mediante la resolución exenta N° 1.483, de 21 de junio de 2007, del referido servicio, debe ser desestimado, toda vez que la sola circunstancia de desempeñarse en la Unidad de Auditoría Interna de la Dirección Nacional del Instituto Nacional de Deportes, no es de aquellas causales que conforme a lo previsto en la ley N° 18.834, le impedirían conducir la investigación dispuesta por la jefatura superior del servicio.