Dictamen N° 62213

Texto del dictamen

N° 62.213 Fecha: 31-XII-2008

La Contraloría Regional de La Araucanía, mediante sus oficios N°s 1.850 y 4.792, ambos de 2007, ha solicitado a este Nivel Central un pronunciamiento relativo a la procedencia que este Organismo de Control persiga, a través del correspondiente sumario administrativo, la eventual responsabilidad administrativa del ex Alcalde de la Municipalidad de Vilcún, señor Héctor Salas Lizama, por irregularidades acaecidas durante su gestión alcaldicia, atendido que al finalizar su mandato, asumió, sin solución de continuidad, un cargo en la Dirección de Obras de ese municipio.

Sobre el particular, cumple anotar, en primer término, que, según el tenor literal de los artículos 40, incisos segundo y tercero, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 1° de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, los alcaldes tienen la calidad de "funcionarios municipales" y, como tales, les son aplicables "las normas relativas a los deberes y derechos y la responsabilidad administrativa".

Al respecto, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General -contenida, entre otros, en el dictamen N° 12.282, de 2000-, teniendo presente la calidad de funcionario municipal del alcalde y la responsabilidad administrativa que le asiste en esa condición, ha precisado que el ordenamiento jurídico no le ha otorgado a ninguna autoridad la potestad de aplicarle alguna de las medidas contempladas en la aludida ley N° 18.883, y, en razón de ello, ha concluido que, por regla general, este Organismo de Control carece de atribuciones para determinar y hacer efectiva esa responsabilidad.

En cambio, tratándose del resto de los funcionarios municipales, existe una autoridad con potestad sancionatoria, que es el alcalde, a quien corresponde, según lo dispuesto en el artículo 63, letra d), de ley N° 18.695, aplicar las medidas disciplinarias al personal de su dependencia, en conformidad con las normas estatutarias que lo rijan.

En concordancia con lo anterior, cuando esta Entidad de Control, en las investigaciones que practica y en los sumarios administrativos que instruye -en conformidad con los artículos 131 y 133 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, respectivamente-, detecta irregularidades en las que podría tener participación una autoridad alcaldicia, se limita, en síntesis, a elaborar, respecto de ese edil, un informe, que, además de remitirse al alcalde, es puesto en conocimiento del respectivo concejo, en cumplimiento en lo dispuesto en el artículo 55 de la ley N° 18.695, a fin de que, en ejercicio de sus competencias, se restablezca el imperio del derecho.

Por consiguiente, la razón por la cual la Contraloría General no instruye sumarios administrativos en contra de los alcaldes no es debido a que esos funcionarios carezcan de responsabilidad administrativa, sino a la inexistencia de una autoridad superior que sea competente para aplicar las medidas disciplinarias que, en su caso, proponga este Organismo de Control.

Reafirma lo aseverado, la regulación sobre uso indebido de vehículos municipales, contenida en el decreto ley N° 799, de 1974, por cuanto su artículo 11 confiere a esta Contraloría General, en forma expresa, la facultad privativa de hacer efectiva la responsabilidad funcionaria del o los infractores, entre los que se encuentran, por cierto, los alcaldes.

En efecto, la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 18.346, de 1993, y 31.351, de 2007-, ha reconocido la potestad sancionatoria que tiene la Contraloría General respecto de los alcaldes por hechos que constituyan una infracción al citado decreto ley N° 799, de 1974, potestad que se sustenta en la calidad que éstos tienen de funcionarios municipales y que subsiste aún después de expirado el respectivo mandato si el funcionario continúa prestando funciones públicas sin solución de continuidad.

Como es posible advertir, resulta incuestionable que a los alcaldes les asiste responsabilidad administrativa por las actuaciones irregulares que realicen en el ejercicio de su cargo, pero la posibilidad de hacer efectiva esa responsabilidad, mientras tengan dicha calidad, se encuentra limitada, atendida la inexistencia de una autoridad con potestad sancionatoria a su respecto, salvo por las excepciones legales, como acontece con las infracciones al citado decreto ley N° 799, de 1974.

En ese sentido, y en lo que concierne a la situación específica planteada, es necesario dilucidar, en términos generales, si es jurídicamente admisible hacer efectiva la responsabilidad administrativa de un funcionario público -incluidos, por cierto, los municipales-, por hechos cometidos mientras tenía la calidad de alcalde, si después de finalizado su mandato, ha seguido desempeñando, sin solución de continuidad, un cargo distinto en la Administración del Estado, es decir, ha mantenido su condición de funcionario en una calidad diversa a la de alcalde.

En primer lugar, es necesario tener en consideración la jurisprudencia de esta Contraloría General, relativa a la causal de extinción de la responsabilidad administrativa de "cesación en el cargo" -contenida en los artículos 157, letra b), de la ley N° 18.834 y 153, letra b), de la ley N° 18.883-, en cuanto ha señalado que esa causal no opera respecto de los servidores que, habiendo cesado en un determinado cargo, asumen, sin solución de continuidad, otro cargo en la misma u otra municipalidad o en otro organismo de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 30.138, de 1994, y 58.346, de 2004).

Siendo así, es dable sostener que no puede entenderse extinguida la responsabilidad administrativa del alcalde que termina su correspondiente mandato y asume, sin solución de continuidad, un cargo en otro órgano de la Administración del Estado, por cuanto esa situación sólo ha implicado una variación del cargo que ejerce, pero no de la condición de funcionario público, que es la que sirve de base a esa responsabilidad.

En tales condiciones, y respecto de la situación que expone esa Contraloría Regional, es posible apreciar que actualmente existe una autoridad investida con potestad para hacer efectiva la responsabilidad administrativa del funcionario de que se trata, y que la circunstancia de que los hechos que se le imputan hayan sido realizados cuando ejercía un cargo diferente, resulta irrelevante si entre ambos cargos no hubo solución de continuidad.

Lo anterior es plenamente válido, no obstante que el cargo anterior haya sido el de alcalde, por cuanto la responsabilidad administrativa no se vincula a su calidad de autoridad política democráticamente elegida, sino a la de funcionario municipal, condición que mantiene en el nuevo cargo.

Ello resulta concordante con lo sostenido por el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N° 796, de 11 de diciembre de 2007, al sostener en su considerando vigésimo que en el caso del "edil se presenta una doble calidad jurídica", ya que "si bien el alcalde es un representante de la ciudadanía al emanar su investidura del sufragio popular, goza a su vez del carácter de funcionario público, atributo que le reconoce el artículo 40 de la Ley 18.695, cuando expresamente lo incluye en la categoría de funcionario municipal".

Agrega esa sentencia, en su considerando vigésimo primero, "que de la dualidad cualitativa expuesta en el considerando anterior se deriva que el alcalde sea al mismo tiempo sujeto pasivo de responsabilidad política y administrativa y, por consiguiente, se encuentre sometido a dos órdenes normativos diversos que regulan tales formas de responsabilidad, a saber, la Ley 18.695 -en relación a las causales de cesación en el cargo y al Tribunal Electoral Regional como magistratura competente en primera instancia para su conocimiento- y la preceptiva que incide y permite hacer efectiva su responsabilidad administrativa".

En tales condiciones, no resulta aplicable en la especie, la jurisprudencia administrativa relativa a la imposibilidad de perseguir la responsabilidad administrativa de los alcaldes, toda vez que no concurre el supuesto fundamental en el que ella descansa, a saber, que se trate de alcaldes en ejercicio, por cuanto sólo en esa condición no existe una autoridad con potestad para sancionarlo.

Luego, no se advierte impedimento para que esta Entidad de Control -en ejercicio de sus atribuciones legales, contempladas en los artículos 133 y siguientes de la ley N° 10.336-, instruya los correspondientes sumarios tendientes a investigar la eventual responsabilidad administrativa de un ex alcalde que, sin solución de continuidad, ha mantenido, después de terminar su mandato, la calidad de funcionario en algún órgano de la Administración del Estado, y proponga a la autoridad que tiene actualmente el ejercicio de la potestad sancionatoria sobre él, la aplicación, en su caso, de la pertinente medida disciplinaria, siempre que, por cierto, dicha responsabilidad no se encuentre prescrita.

En este contexto y atendido que en la especie se darían los supuestos analizados precedentemente, ya que el señor Salas Lizama, ex Alcalde de la Municipalidad de Vilcún, asumió sin solución de continuidad un cargo en la Dirección de Obras del mismo municipio -afecto a la ley N° 18.883-, la Contraloría Regional de La Araucanía se encuentra habilitada para determinar, a través del correspondiente sumario, su responsabilidad administrativa respecto de los hechos acaecidos durante su gestión alcaldicia.

En razón de lo anterior, procede que esa Sede Regional continúe la tramitación del sumario administrativo que ordenara incoar en contra del referido funcionario, mediante resolución exenta N° 64, de 2007, con el objeto que a su término proponga al actual Alcalde de la Municipalidad de Vilcún la absolución o, en su caso, la aplicación de alguna de las medidas disciplinarias previstas en la ley N° 18883.